裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年交上易字第169號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度交上易字第169號上訴人即被告 蕭安廷 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院108年度交易字第1225號中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭安廷於民國108年6月1日21時許起至22時許止，在臺中市○區○○路某餐廳內，飲用高粱酒而乘坐計程車返家後，知其飲用酒類後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之可能，而在此情況下駕車並不違背其本意，竟基此不確定故意，於同日23時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自其位於臺中市○區○○路0段00巷0○0號住處出發，欲前往上開餐廳找尋其遺失在該處之行動電話。嗣於同日23時50分許，於行經臺中市○區○○路與民權路口時，因紅燈迴轉之違規而為警攔查，經警發現其身上酒味甚濃，遂於翌日（2日）0時許，對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣中所含酒精濃度達每公升0.74毫克，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告 蕭安廷固 坦承上開客觀事實，惟辯稱：我是過失的，我不是有意的，我不是故意的，我本來是坐計程車回家，因為我手機掉了，我不得不再去餐廳現場，我浪費快2個小時，我才騎機車出來，所以我是無意之中犯下這個錯誤云云。然查：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱，並有警員職務報告1份、酒精測定紀錄表1份、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單1份、酒精測試照片2張附於偵查卷可稽。而被告飲用酒類後，為找尋其遺留在餐廳之手機，仍騎乘機車上路，自有酒後騎乘機車之故意，尚難謂為無意、過失。是被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
㈡、被告前於105年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院105年度中交簡字第2739號判決判處有期徒刑6月確定；又於105年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院105年度審交易字第2324號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣臺中地方法院106年度交簡上字第40號判決上訴駁回確定，上開罪刑嗣經臺灣臺中地方法院106年度聲字第2925號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，於108年3月4日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案酒駕罪刑執行完畢後，猶不知警惕，再犯相同罪質之酒後駕車公共危險罪，足見其有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌：被告之素行，除前述構成累犯之前科紀錄外，另曾分別於91年、101年間，犯與本案同類型之犯罪，並經原審法院分別判處拘役40日、50日、有期徒刑5月，併科罰金新臺幣20萬元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，對酒後不得駕車之誡令應知之甚詳，竟未能悔悟而徹底戒除酒後駕車之惡習，仍於飲酒後駕駛動力交通工具上路，漠視公權力及往來人車生命、身體、財產安全甚鉅，所為實有不該，又其呼氣中含酒精濃度值高達每公升0.74毫克酒醉程度，幸未發生事故即為警查獲；兼衡被告所駕駛之交通工具為普通重型機車，對往來參與交通使用人危害較輕；自陳學歷為陸軍官校（專科）畢業、現已退休之智識程度及生活狀況；犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金易服勞役均以新臺幣1千元折算1日之標準。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞謂其無酒駕故意，復謂其家庭經濟狀況、個人身體健康狀況均無法負擔原判決所量處之刑度，故認原判決量刑過重云云。惟查，被告辯稱並非有意酒駕云云，尚不足採，已如前述。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是原判決核無違誤，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國109年5月20日附錄論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。