裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴緝字第41號刑事判決
裁判日期：民國106年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴緝字第40號
106年度訴緝字第41號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林世生選任辯護人張仁懷律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6456號、104年度毒偵字第2026號、104年度偵字第16671號、第19865號），本院判決如下：
主文林世生犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。宣告刑中得易科罰金部分即附表編號一、二所示應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分即附表編號三、四、五、六所示應執行有期徒刑參年。沒收部分併執行之。
事實
一、林世生前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）103年7月24日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第109號為不起訴處分確定；另因贓物案件，經本院以98年度簡字第3046號判處有期徒刑3月確定，於99年5月25日易科罰金執行完畢。
二、詎林世生仍不知悔改，仍再為下列犯行：
㈠、基於施用第二級毒品之犯意，於104年4月23日晚間10時許，在臺南市中西區湖美汽車旅館房間內，施用甲 基安非 他命1次。
㈡、基於持有第一級毒品之犯意，於104年4月23日前之某日，至臺南市○區○○街○○○巷內某民宅，向姓名年籍不詳綽號「 家誠 」之成年男子，以新臺幣（下同）1500元之價格購入 海洛因 1包而持有之。
㈢、明知甲基安非他命、大麻、搖頭丸、一粒眠、愷他命均為毒品危害防制條例所管制之第二、三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販入後轉售第二、三級毒品之犯意，於104年3月中某日，至臺南市安南區某民宅，以6、7萬元之代價向 王成文 購入甲基安非他命15包（毛重90.03公克）、大麻2包（毛重0.69公克）、搖頭丸1顆、一粒眠8顆、愷他命2包（毛重6.82公克）、愷他命1罐（毛重7.05公克）。嗣為警於104年4月23日晚間11時45分許，在臺南市○區○○○路○○○號前查獲，並扣得上開毒品及人頭sim卡11張、帳冊1本、電子磅秤1台、分裝袋1包、手機2支（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）及K盤1個等物，致上開毒品未及賣出而販賣未遂。
㈣、林世生明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經主管機關許可，不得販賣之，亦不得非法轉讓，竟仍基於販賣、轉讓愷他命之犯意，於如附表編號4、編號5所示時間、地點，以如附表編號4、5所示之交易金額，販賣愷他命與 王茵綺 共2次，並於如附表編號6所示之時間、地點，無償轉讓愷他命與王茵綺1次。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵辦，並經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署呈請最高法院檢察署檢察總長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告林世生及其辯護人已於本院審理時表示對各該證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
二、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、本院得心證之理由
一、上揭事實業據被告林世生於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且有臺南市政府警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表、臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可按，另與證人王茵綺於警詢及偵查中所證述之情節相符，復有臺灣金門地方法院對證人王茵綺持用之門號0000000000號行動電話核發之103年度聲監字第38號通訊監察書及證人王茵綺與持用門號0000000000號行動電話之被告間通訊監察譯文附卷可稽。另扣案之海洛因1包（含袋重0.45公克、檢驗前淨重0.247公克、檢驗後淨重0.238公克）、甲基安非他命15包（含袋重共計90.03公克，檢驗後淨重分別為33.327公克、34.553公克、3.494公克、3.488公克、1.574公克、0.397公克、0.258公克、
0.376公克、0.269公克、0.156公克、0.306公克、0.233公克、0.280公克、0.249公克、0.223公克）、大麻2包（毛重
0.69公克、檢驗後淨重分別為0.094公克、0.021公克）、搖頭丸1顆（檢驗前淨重0.305公克、檢驗後淨重0.157公克）、一粒眠8顆（檢驗前毛重2.285公克、檢驗後淨重2.216公克）、愷他命2包（毛重6.82公克、檢驗後淨重分別為4.545公克、1.836公克）、愷他命1罐（毛重7.05公克、檢驗後淨重1.156公克），經送鑑定後，確定為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚【大麻】、MDA【搖頭丸】、第三級毒品愷他命、 芬納西泮 【一粒眠】，有高雄市立凱旋醫院104年5月14日、104年8月3日、104年9月1日、104年10月5日、104年10月29日高市凱醫驗字第33605號、第35238號、第35456號、第36545號、第36749號濫用藥物成品檢驗鑑定書共5份在卷可按，復有被告所有供其本件販賣毒品所用之三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、人頭SIM卡11張、帳冊1本、電子磅秤1臺、分裝袋1包等物扣案可稽，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片共5張在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告自承其販賣毒品之價金均已確實收受，足見被告係藉由販賣毒品之犯行以牟取利益；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告如附表編號3、4、5販賣毒品及販賣毒品未遂之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。則依行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」等內容，雖表明 該愷 他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，且經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可憑。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條復定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，參酌王茵綺施用愷他命之方式係吸食含有愷他命之香菸等情，足認被告亦係將含有愷他命之香菸轉讓予證人王茵綺施用，顯非注射製劑，是被告所轉讓之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且渠等轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑；於93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪，應優先適用。
㈡、新舊法比較⒈被告為附表編號4、5之行為後，毒品危害防制條例第4條第3
項業於104年2月4日修正公布，而於同年月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
⒉被告於附表編號6行為後，藥事法第83條第1項業於104年12
月2日修正公布，而於同年月5日生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1項，將法定刑併科罰金自新臺幣「5百萬元」提高為「5千萬元」。經比較新、舊法，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈢、核被告所為，就事實二㈠部分（即附表編號1），係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實二㈡部分（即附表編號2），係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實二㈢部分（即附表編號3），係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪；就事實二㈣部分（即附表編號4、5、6），其中附表編號4、5部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，另附表編號6之轉讓之愷他命並無證據足資證明單次轉讓愷他命之數量已逾純質淨重20公克以上，尚難遽認有法定加重事由，故依法規競合，重法優於輕法之適用法則，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告持有第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重超過20公克部分，分別為其施用第二級毒品或販賣第二級毒品未遂罪吸收，均不另論罪。被告就事實二㈢部分（即附表編號3）部分，係同時販賣第二級毒品級第三級毒品未遂，屬以一販賣行為，觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告上述所犯施用第二級毒品、持有第一級毒品、販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品2罪及轉讓偽藥行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因贓物案件，經本院以98年度簡字第3046號判處有期徒刑3月確定，於99年5月25日易科罰金執行完畢，於執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重本刑無期徒刑以外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告就事實二㈢之犯行雖以販賣之意圖著手購入毒品，然未及賣出即遭查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，除無期徒刑外並先加後減之。
㈣、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件經警查獲後，被告對於上開事實二㈢、㈣所載之販賣第二級、第三級毒品未遂及販賣第三級毒品之犯行（即附表編號3、4、5），於偵查及審判中均自白不諱，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之，就事實貳㈢之販賣第二級毒品及第三級毒品未遂部分，並遞減之。附表編號6之行為，被告固亦於偵查及本院審理時均自白犯行，然因所犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，因法條競合關係而適用藥事法之規定，則依整體適用不得割裂原則，而無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之規定（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照），附此敘明。
㈤、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。被告雖主張於警詢時已供出伊施用及販賣之第二級毒品及第三級毒品，均係向綽號「家誠」之男子及王成文購買，業已供出毒品上手云云，然查，被告指述綽號「家誠」之販毒犯行，因所提供之線索有限，尚無法依據被告供述查獲綽號「家誠」之販毒犯行；另警方雖依據被告供述循線偵辦查獲王成文，並移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查，然業經該署檢察官以105年度偵字第3966號不起訴處分確定，有臺南市政府警察局第五分局105年3月1日南市警五偵字第1050073397號函、王成文之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書各1份在卷可按（本院105年度訴字第9號卷第39頁、第87頁、第89至90頁），從而，本件並無因被告供述而查獲其毒品來源之情形，自不得援引上開規定減輕其刑。
㈥、爰審酌被告自身有違反毒品危害防制條例案件之施用毒品前科紀錄，應知施用者一旦吸食上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利竟不惜販賣毒品，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，又被告轉讓偽藥愷他命，實助長毒品之流通，同屬戕害他人身心健康，是其販賣毒品或轉讓偽藥行為，勢將助長施用毒品及偽藥行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惡性實非輕微，另被告施用毒品戕害自身健康，於經觀察勒戒處分後猶未能戒除毒癮，足見其意志淡薄，非予相當刑責，無以使其改正，又其持有毒品及販賣毒品未遂，對於社會治安亦均有潛在危害，然念及被告僅係零星販賣，所得有限，以及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其智識程度及家庭狀況等一切情狀，就被告所為上開犯行，分別量處如主文所示之刑，並分別就得易科罰金部分及不得易科罰金定其應執行之刑，就得易科罰金部分並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，新修正毒品危害防制條例第18條及第19條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
㈡、被告就附表編號4、5所示販賣第三級毒品犯行，實際取得之販毒款項為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢、附表編號3、4、5、6所示被告販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行所用扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），轉讓偽藥犯行部分應依刑法第38條第2項前段之規定、販賣毒品犯行部分應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收，另扣案之人頭SIM卡11張、帳冊1本、電子磅秤1臺、分裝袋1包等物亦為附表編號3所示被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣、毒品部分：⒈扣案之海洛因1包（含袋重0.45公克、檢驗前淨重0.247公克
、檢驗後淨重0.238公克）、甲基安非他命15包（含袋重共計90.03公克，檢驗後淨重分別為33.327公克、34.553公克、3.494公克、3.488公克、1.574公克、0.397公克、0.258公克、0.376公克、0.269公克、0.156公克、0.306公克、0.233公克、0.280公克、0.249公克、0.223公克，共計79.183公克）、大麻2包（毛重0.69公克、檢驗後淨重分別為0.094公克、0.021公克，共計0.115公克）及搖頭丸1顆（檢驗前淨重0.305公克、檢驗後淨重0.157公克），為查獲之被告持有之第一級毒品，及被告販賣未遂之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
而上開包裹毒品海洛因、甲基安非他命及大麻之包裝袋共18個，已直接觸碰沾染毒品海洛因、甲基安非他命或大麻，與毒品已難以完全析離，應整體視為毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⒉另扣案之一粒眠8顆（檢驗前毛重2.285公克、檢驗後淨重
2.216公克）、愷他命2包（毛重6.82公克、檢驗後淨重分別為4.545公克、1.836公克，共計6.381公克）、愷他命1罐（毛重7.05公克、檢驗後淨重1.156公克），為被告販賣未遂之第三級毒品，惟依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年台上字第6117號判決意旨參照）。是上開查獲之愷他命、一粒眠及搖頭丸，均係被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。而盛裝愷他命之包裝袋2個、包裝罐1個，為被告所有供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第2項宣告沒收之。且上開所宣告之沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
㈤、末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。本件其餘扣案物手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及K盤1個，雖屬被告所有，然或係供被告平日使用，或自行施用愷他命所用，業經被告供陳無訛，因均核與本案檢察官起訴之犯罪事實無直接關聯，揆諸前揭說明，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知
㈠、公訴意旨另以：被告林世生意圖營利，基於販入後轉售第
二、三級毒品之犯意，於104年3月中某日，至臺南市安南區某民宅，以6、7萬元之代價向王成文購入包括搖頭丸與愷他命混合粉末20包（毛重10.89公克）及毒品咖啡包4包，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品未遂罪。
㈡、然查：上開扣案白色粉末20包、咖啡包4包經送鑑定結果，並未含有第二級毒品或第三級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院104年5月14日高市凱醫驗字第33605號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可按（104年度偵字第6456號卷第26至32頁），自無從認定被告就此部分有販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，是應為被告無罪之諭知。然檢察官就此部分認與上開論罪科刑之事實二㈢為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國106年9月22日
刑事第十庭審判長法官高如宜
法官卓穎毓法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝璧卉中華民國106年10月2日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬──────┬───────┬────┬──────┐│││││施用、持│││編號│行為人│時間│地點│有或販賣│所犯罪名、宣││││││之毒品種│告刑及沒收││││││類（交易│││││││金額）││├───┼─────┼──────┼───────┼────┼──────┤│1│林世生│104年4月23日│臺南市北區精忠│甲基安非│林世生犯施用││││晚上10時許│街118巷內某民│他命│第二級毒品罪│││││宅││，累犯，處有│││││││期徒刑肆月，│││││││如易科罰金，│││││││以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├───┼─────┼──────┼───────┼────┼──────┤│2│林世生│104年4月23日│臺南市北區精忠│海洛因│林世生犯持有││││前某日至104│街118巷內某民││第一級毒品罪││││年4月23日│宅（購入地）││，累犯，處有│││││││期徒刑肆月，│││││││如易科罰金，│││││││以新台幣壹仟│││││││元折算壹日。│││││││扣案之第一級│││││││毒品海洛因壹│││││││包（驗後淨重│││││││零點貳參捌公│││││││克，含包裝袋│││││││壹個）沒收銷│││││││燬之。│├───┼─────┼──────┼───────┼────┼──────┤│3│林世生│104年3月中某│臺南市安南區某│甲基安非│林世生犯販賣││││日│民宅（購入地）│他命、大│第二級毒品未││││││麻、愷他│遂罪，累犯，││││││命、一粒│處有期徒刑貳││││││眠、搖頭│年。扣案之甲││││││丸│基安非他命拾│││││││伍包（驗後淨│││││││重共計柒拾玖│││││││點壹捌參公克│││││││，含包裝袋拾│││││││伍個）、大麻│││││││貳包（驗後淨│││││││重共計零點壹│││││││壹伍公克，含│││││││包裝袋貳個）│││││││、搖頭丸壹顆│││││││（驗後淨重零│││││││點壹伍柒公克│││││││）均沒收銷燬│││││││之；扣案之一│││││││粒眠捌顆（驗│││││││後淨重貳點貳│││││││壹陸公克）、│││││││愷他命貳包（│││││││驗後淨重共計│││││││陸點參捌壹公│││││││克）、愷他命│││││││壹罐（驗後淨│││││││重壹點壹伍陸│││││││公克）、包裝│││││││袋貳個、包裝│││││││罐壹個均沒收│││││││；扣案之三星│││││││牌行動電話壹│││││││支（含門號0│││││││0000000│││││││九七號SIM卡│││││││壹張）沒收。│├───┼─────┼──────┼───────┼────┼──────┤│4│林世生│103年9月8日│臺南市東區中華│愷他命│林世生犯販賣││││凌晨1時57分│東路2段167號11│500元│第三級毒品罪│││││樓之21││，累犯，處有│││││││期徒刑貳年柒│││││││月。未扣案之│││││││販賣毒品所得│││││││新臺幣伍佰元│││││││沒收，如全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收，追徵其│││││││價額；扣案之│││││││三星牌行動電│││││││話壹支（含門│││││││號0九七三二0│││││││七0九七號SIM│││││││卡壹張）沒收│││││││。│├───┼─────┼──────┼───────┼────┼──────┤│5│林世生│103年9月12日│臺南市東區中華│愷他命│林世生犯販賣││││6時31分│東路2段167號11│300元│第三級毒品罪│││││樓之21││，累犯，處有│││││││期徒刑貳年柒│││││││月。未扣案之│││││││販賣毒品所得│││││││新臺幣參佰元│││││││沒收，如全部│││││││或一部不能沒│││││││收或不宜執行│││││││沒收，追徵其│││││││價額；扣案之│││││││三星牌行動電│││││││話壹支（含門│││││││號0九七三七0│││││││九七號SIM卡│││││││壹張）沒收。│├───┼─────┼──────┼───────┼────┼──────┤│6│林世生│103年9月8日│臺南市東區中華│愷他命│林世生犯轉讓││││起至104年2月│東路2段167號11│（無償轉│偽藥罪，累犯││││2日間某日│樓之21│讓）│，處有期徒刑│││││││柒月。扣案之│││││││三星牌行動電│││││││話壹支（含門│││││││號0九七三二0│││││││七0九七號SIM│││││││卡壹張）沒收│││││││。│└───┴─────┴──────┴───────┴────┴──────┘