裁判字號：臺灣屏東地方法院97年易字第156號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：侵占
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第874號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張安顓
丙○○上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第23號）及移送併案審理（97年度偵字第554號），本院判決如下：
主文張安顓共同連續以強暴之非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
丙○○共同連續以強暴之非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、丙○○係址設於屏東縣○○鎮○○○路○○○號廉德國際財務顧問有限公司（以下簡稱廉德公司）之負責人，平時以替委託人催收債務為業務，並夥同張安顓及數名姓名年籍不詳之成年人共同基於剝奪他人行動自由之概括犯意聯絡，以下述之不法方式催討債務：
㈠丙○○因受不知情之蔡添茂委託，向 陳鴻敏 追討債務，乃於
民國92年7月30日20時許，與張安顓及某姓名年籍不詳之成年人，一起到陳鴻敏位於高雄市○○區○○路○○號之海灣海產店，向陳鴻敏催討債務，將陳鴻敏圍住，不讓陳鴻敏離開，而剝奪陳鴻敏之行動自由，並大聲脅迫陳鴻敏承認債務，如不承認則要毆打陳鴻敏，使陳鴻敏心生畏懼，然後又強令陳鴻敏進入渠等所搭乘之自小客車，並脅迫陳鴻敏簽發面額新臺幣（下同）1萬元之本票10張，始離去。
㈡丙○○復於92年10月17日受不知情之乙○○委託，向乙○○
之債務人 賴進鏘 催討45萬元之債務，並約定以實際收回債款之5成作為報酬，嗣於92年10月20日丙○○與7、8位姓名年籍不詳之成年人共同承上開剝奪賴進鏘之行動自由之概括犯意聯絡，駕駛2輛自小客車，在台東市○○街之某處工地尋獲賴進鏘，由其中兩名成年人一人一邊強押住賴進鏘，而剝奪賴進鏘之行動自由，致使賴進鏘心生畏懼而簽發面額均為5萬元之本票9張，並且提供丙○○所有帳號00000000000000號郵局帳戶，要求賴進鏘將款項匯入前開帳戶內，賴進鏘乃於92年12月1日先行匯款1萬5千元入丙○○所有之前開帳戶，詎丙○○於收受前開款項後，竟另意圖為自己不法，單獨基於業務侵占之犯意，將其中應交付予乙○○之5成金額即7500元全數侵占入己。
㈢於92年6月間某時，丙○○又受友人 蔡嘉瑞 委託催討 許文霸
積欠之借款後，於92年11月16日12時許，駕駛車號0000-00號自小客車搭載張安顓，與張安顓共同基於剝奪許文霸、 劉燕玲 之行動自由之概括犯意聯絡，在屏東縣崁頂鄉港東國小旁，遇見許文霸與妻子劉燕玲共乘一部機車，即從後追趕許文霸，逕而強迫許文霸停車，並強令許文霸及劉燕玲坐上渠所駕駛之上開自小客車前往廉德公司，而剝奪許文霸、劉燕玲之行動自由，在達廉德公司後，丙○○乃向許文霸表示：如果不還錢，將以手上繩子綑綁之，並將許文霸載至山上活埋等語，致許文霸及劉燕玲心生畏懼，即由劉燕玲先行離開廉德公司向友人借款，直到同日18時許，劉燕玲拿1萬元交給丙○○後，許文霸始離開廉德公司。嗣於同年12月20日12時5分許，由警察持本院核發之搜索票，在丙○○位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號住處執行搜索，當場在丙○○所駕駛上開自小客車內，查獲許文霸所簽立之本票10張、陳鴻敏簽發面額均為1萬元之本票5張、賴進鏘簽發面額均為5萬元之本票9張。
二、案經屏東縣警察局東港分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之3之規定，例外地賦與其證據能力。本件證人陳鴻敏、許文霸、劉燕玲於警詢時所述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，而經被告否認其證據能力在卷，惟證人許文霸已於95年6月27日死亡；陳鴻敏、劉燕玲則經本院依戶籍地址傳喚未到，且經本院囑託轄區警員執行拘提結果，均未遇到上開證人，此有送達證書、戶役政資料在卷可稽，足見證人陳鴻敏、劉燕玲確係因所在不明而傳喚不到，又本院徵諸陳鴻敏、許文霸、劉燕玲於警詢中所為之證言，均有扣案之陳鴻敏簽發面額均為1萬元之本票10張、許文霸所簽立之本票10張，以資佐證，足見證人陳鴻敏、許文霸、劉燕玲於警詢所述，顯非蓄意誣陷被告，故上開筆錄製作原因及過程之信用性，均並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，並均具有可信之特別情況，茲為證明本件公訴人所指犯罪事實之存否，實有斟酌其等先前陳述之必要，因認上開三位證人於警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，於本件具有證據能力而得作為證據。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人賴進鏘於警詢之陳述與日後審判中大致均相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告丙○○、張安顓均否認有何上開犯行，丙○○辯稱：我沒有去向別人討債，我也沒有妨害自由，我只有打電話去催討債款。92年7月30日，到陳鴻敏位於高雄市○○區○○路○○號之海灣海產店去要錢，是用和平的方式，並沒有用強暴脅迫的方式。92年10月20日，本來是跟太太去台東玩，並不是去要錢，是剛好有人委託我去台東要錢，所以就順便去找債務人問看看有沒有錢還。92年11月16日，是蔡嘉瑞邀許文霸來我的廉德公司來商討債務處理問題，後來許文霸的太太劉燕玲有拿一萬元出來清償，至於有沒有侵占應交付予乙○○之款項，我已經忘記等語。另張安顓則辯稱：我不認識許文霸，且沒有與丙○○一起向陳鴻敏、許文霸討債。經查：
㈠被告二人所為犯罪事實所述之恐嚇、妨害自由犯行，業據證
人陳鴻敏、許文霸、劉燕玲於警詢中證述明確（見偵查卷第15頁至第22頁、第48頁至第51頁），且經證人賴進鏘於本院審理時到庭證述明確（見本院96年12月25日審判筆錄第4頁以下），並有陳鴻敏簽發面額均為1萬元之本票影本10張、許文霸所簽立之本票影本10張、賴進鏘簽發面額均為5萬元之本票影本9張以資佐證，且本案於偵查中經警持搜索票對被告丙○○搜索結果，查扣到上開許文霸簽發之本票原本10張、陳鴻敏簽發面額均為1萬元之本票原本5張、賴進鏘簽發面額均為5萬元之本票原本9張等物，此有扣押物品清單在卷可稽，足見證人陳鴻敏、許文霸、劉燕玲、賴進鏘所述並非虛假，否則被告丙○○為何會持有上開證人所簽發之本票，況且被告丙○○、張安顓，並非真正債權人，倘若非使用暴力討債之方式，強迫上開證人簽發本票，則上開證人豈會自願簽發本票交付與被告丙○○。又被告丙○○於偵查中亦自承：其有於上述時地接受蔡嘉瑞之委託，向許文霸催討債務，逕而於92年11月16日中午，其駕駛上開自小客車搭載被告張安顓在港東國小旁遇見許文霸，許文霸即快速騎機車離開，而其即在後追趕，待趕上許文霸後，即要求他和他太太到廉德公司，與蔡嘉瑞洽談還款事宜，當天假日只有張安顓、蔡嘉瑞、許文霸及我在公司等語（見偵查卷第143、14
4頁），此與證人許文霸、劉燕玲於警詢中所述亦大致相符，此更益徵上開證人所為之證詞，應與事實相符，應屬可採，此外，並有被告丙○○所印製之廉德公司名片在卷以資佐證（見偵查卷第60頁），是綜上，足認被告二人之恐嚇、妨害自由犯行，堪以認定。被告二人否認上開犯行，並辯稱渠等並未使用暴力方式討債等語，均不足採信。
㈡又被告丙○○所為如犯罪事實所述業務侵占之犯行，則業據
證人賴進鏘到庭證述：有積欠乙○○、甲○○貨款45萬元，而於92年10月20日被告丙○○至台東市○○街找伊索討債務，被告丙○○並要求伊簽發9張本票，及告訴伊需將錢匯入前開郵局帳戶內，而其有於92年12月1日匯款1萬5千元入前開帳戶內等語明確（見本院96年12月25日審判筆錄第8頁），另證人乙○○、甲○○亦到庭證稱：渠等有委託被告丙○○向賴進鏘索討債務，並約定以獲償金額之5成為報酬，惟嗣後未收受被告丙○○支付任何金錢等語無誤（見本院97年1月8日審判筆錄第5頁以下），且被告丙○○亦自承其有受乙○○之委託，代乙○○向賴進鏘催討債務，並約定獲償金額五成為報酬，嗣其有告知賴進鏘其帳號，要求賴進鏘匯款至其帳戶，但其未曾再匯出款項給乙○○等情，此外，並有被告丙○○開立之帳號00000000000000號郵局帳戶資料、委任書1份、賴進鏘匯款1萬5千元至帳號00000000000000號郵局帳戶之郵政國內匯款收據1份在卷以資佐證，足認被告丙○○所為之業務侵占犯行，應可認定。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告二人犯行，堪以認定。
二、被告二人行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第
2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院
95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：㈠被告二人行為後，刑法第56條之連續犯均已修正刪除，此刪
除屬於犯罪競合之變更，使得原應以連續犯之裁判上一罪論處之犯罪競合，改依數罪併合處罰，已影響論罪科刑之法律效果，自屬法律變更，依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡刑法第28條共犯，修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。
㈢再關於被告丙○○定應執行刑之問題，修正前刑法第51條第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法結果，新法將宣告多數有期徒刑而定應執行刑之上限由二十年提高為三十年，自以舊法較有利於被告。
㈣關於法定罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金
：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定科處（依最高法院95年台上字第6958號、7024號判決要旨，此部分修正應比較新舊法）。
三、按刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，非低度之恐嚇危害安全罪，為高度之剝奪行動自由罪所吸收（最高法院74年臺上字第3404號判例意旨參照）；復按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第一項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第一項之罪，無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地（最高法院89年度臺上字第780號判決意旨參照）。核被告二人如犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪；被告丙○○如犯罪事實一㈡所述之剝奪賴進鏘行動自由之犯行，係犯刑法第302條剝奪他人行動自由罪；如犯罪事實一㈡所述之業務侵占犯行，則係犯刑法第336條第
2項之業務侵占罪；被告二人如犯罪事實一㈢對許文霸及劉燕玲所為，均係犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。被告二人強令被害人許文霸及劉燕玲上車行為，係一行為觸犯兩個自由法益，為想像競合犯，以一罪論以刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。又被告二人先後多次非法方法剝奪人之行動自由犯行，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。另被告丙○○與張安顓或數名姓名年籍不詳之成年人，就上開剝奪人之行動自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。至被告丙○○所犯刑法第302條剝奪他人行動自由罪與第336條第2項之業務侵占罪，則係犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告丙○○不思以正常途徑賺取財物，竟開設討債公司，從事暴力討債犯行，並夥同被告張安顓及數名之成年人以剝奪行動自由之方式，強令債務人屈服，並進而清償欠債，完全無視國家法治之存在，嚴重破壞社會秩序，對被害人之身心造成重大傷害，且丙○○受債權人委託討債後，竟然又違背其業務，而將其所收取應交付與債權人之款項侵占，完全無視其與債權人間之約定，顯見渠等惡性非輕，應予非難，且犯罪後均否認犯行，犯後態度不佳等情狀，各量處如主文所示之刑，又被告張安顓、丙○○犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日公布，並於民國96年7月16日起施行，而被告張安顓及丙○○所受徒刑之宣告，均核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑2分之1，並就被告丙○○減刑後之刑，依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第302條第1項、第336條第2項、第51條第5款（修正前），修正前罰金罰緩條例第1條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王以齊法官王炳人以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年3月20日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第336條第2項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。