裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年侵訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國105年10月14日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度侵訴字第26號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告李光茗指定辯護人徐仲志律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18648號），本院判決如下：
主文丙○○犯附表一所示共肆罪，分別處附表一主文欄所示之刑。其中附表一編號1至3得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案附表二編號1至6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得共新臺幣貳拾萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
其他被訴部分（被訴強制性交部分）無罪。
犯罪事實
一、丙○○與真實姓名年籍不詳綽號「琴仔」之成年女子共同基於接續賭博、反覆實施意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，推由「琴仔」擔任組頭，丙○○則擔任「柱仔腳」，負責為「琴仔」收集簽賭之牌支和賭資，並提供其位於高雄市○○區○○巷0號之住處，作為公眾得出入之賭博場所，而自民國103年5月31日起至104年7月2日止（每次開獎為1期，共171期），共同經營俗稱「六合彩」之賭博，而聚集不特定多數人以電話方式向丙○○簽選號碼，再由丙○○將賭客所簽選之號碼及賭資，分別以傳真及匯款方式交予「琴仔」簽賭，其等賭博方式係核對香港六合彩6組中獎號碼作為兌獎依據，由賭客任意簽選號碼下注，再核對每星期二、四、六中國香港特區政府所開出之六合彩號碼以決定輸贏，凡對中號碼者，「2星」可贏得新臺幣（下同）5,
700元之彩金、「3星」可贏得5萬7,000元之彩金、「4星」可贏得75萬元或70萬元之彩金、「專車」可贏得2萬8,
500元之彩金、「特尾」則視倍數不同以計算彩金，若賭客未簽中，則所繳之賭金歸「琴仔」所有，丙○○則從中抽取每注5元以牟利（每期獲利1,200元）。嗣經警於104年7月29日上午11時55分許，前往丙○○前揭住處執行搜索，並扣得丙○○所有供其經營六合彩賭博所用如附表二編號4至
6所示之物，因而查悉上情【下稱犯罪事實一】。
二、丙○○與0000甲000000成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱
A女）自101年間起，因係同一宮廟之信徒而密切聯繫，並進而交往，詎丙○○於2人交往期間之103年間，基於無故竊錄他人身體隱私部位及非公開活動之各別犯意，在其前揭住處房間內，藏置如附表二編號1所示之錄影機，未經A女同意，在A女不知情之情況下，利用該錄影機，無故竊錄A女裸露乳房、下體等身體隱私部位之畫面及與其性交之非公開活動共2次（影片長度分別為22分34秒、32分26秒）【下稱犯罪事實二、三】。
三、後丙○○於104年6月間，因故對A女心存怨懟，竟基於散布無故竊錄內容之犯意，先利用其附表二編號2所示行動電話之錄影功能，翻錄其上開於103年間所竊錄儲存在前揭錄影機內A女裸體及與其性交之畫面，而製造無故竊錄之內容；又承前同一犯意，利用其前揭行動電話之照相功能，翻拍擷取該錄影機內A女裸體及與其性交之畫面，並請不知情之相館業者將照片洗出共19張後，放置在其所有車牌號碼0000甲00自用小客車內，而製造無故竊錄之內容；再承前同一犯意，明知其前妻蕭○○（2人業於103年9月26日離婚）因先前懷疑其與A女有染，遭號稱「周師姐」之 周嬌蓮 當眾指摘而深受委屈，竟於104年6月16日下午，持其前揭錄影機，前往蕭○○位於高雄市○○區○○巷00號住處，播放前揭竊錄內容予蕭○○觀看而為散布，再指示不知該等錄影內容為竊錄之蕭○○（業經檢察官不起訴處分確定），利用蕭○○附表二編號7所示行動電話，翻錄丙○○所竊錄儲存在該錄影機內之部分錄影畫面（片長16秒，含有A女全裸在丙○○前揭住處房間內走動之非公開活動及A女身體隱私部位之畫面），而製造無故竊錄之內容，並指示蕭○○將該段影片傳送給周嬌蓮及A女之妹0000甲000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）等人觀看，證明蕭○○並未誤會A女與丙○○有染，蕭○○因而隨即於同日下午6時55分許，以其前揭行動電話中之通訊軟體「LINE」，將其所翻錄之該段影片傳送予周嬌蓮、B女等人，丙○○即以此方式，利用不知情之蕭○○散布前揭竊錄內容；嗣不知情之B女收受該段錄影後，轉傳予A女之女0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱C女），C女乃執此詢問A女，A女因而報警處理，經警於10
4年7月29日，分別前往丙○○前揭住處及所駕駛之車輛、蕭○○前揭住處執行搜索，分別扣得附表二編號1至3、7所示之物，始查悉上情【下稱犯罪事實四】。
四、案經A女訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、查本院業於105年9月1日成立，而本案原繫屬臺灣高雄地方法院受理之案件，因本院成立後移撥本院受理，自應由本院續行辦理，合先敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第
1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第
6條亦有明定。查本案被告丙○○被訴涉犯刑法第221條第
1項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女之真實姓名年籍資料及其妹B女、其女C女之真實姓名年籍資料等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判程序時，表示同意有證據能力【見本院105年度侵訴字第26號卷（下稱本院卷）第27頁反面、第98頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照）。查
A女於警詢中所述，屬刑事訴訟法第159條第1項被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執證據能力（見本院卷第27頁反面、第98頁），固不得作為認定被告犯罪之證據，然依前揭說明，就被告無罪部分，仍得作為彈劾證據使用，併此敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠犯罪事實一部分
上開犯罪事實一，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序時坦承不諱【見高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第10471392600號卷（下稱警卷）第6頁；臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第18648號卷（下稱偵卷）第13頁反面、第15頁；本院卷第27頁、第53頁、第98頁、第120頁反面】，核與證人蕭○○於偵查中所述相符（見偵卷第12頁反面），並有員警前往被告前揭住處執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第34頁至第36頁）、現場及扣押物品照片（見警卷第61甲6頁、第61甲7頁；偵卷第23頁）附卷可稽，復有被告所有供其經營六合彩賭博所用如附表二編號4至6所示之物扣案可佐，洵堪認定。又依被告所承，其本案經營六合彩賭博時間，係自103年5月間起至
104年7月初止，每期獲利約1,200元至1,300元（見警卷第6頁至第7頁）。則依罪疑唯輕原則，應依被告所述，取對其較為有利者，認被告本案經營六合彩時間，係自103年
5月最後1次開獎日即103年5月31日起至104年7月間第
1次開獎日即104年7月2日止，共171期，每期獲利1,20
0元，併此敘明。㈡犯罪事實二、三部分
訊據被告固坦承有於103年間其與A女交往期間，分別於不同時間，在其前揭住處房間內，以前揭錄影機拍攝上開犯罪事實二、三所載A女全裸及與其性交之影片共2次等情；惟矢口否認有無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯行，辯稱：伊於拍攝該2段影片時，A女知情，並非竊錄云云。經查：
1.被告因與A女為同一宮廟信徒，自101年間起交往為男女朋友，被告於其等交往期間之103年間，分別於不同時間，在其前揭住處房間內，以附表二編號1所示之錄影機，攝錄A女裸露乳房、下體等身體隱私部位並與其性交之過程共2次等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序時供承在卷（見警卷第4頁至第5頁；偵卷第14頁反面、第75頁反面；本院卷第28頁至第29頁），並經本院勘驗被告所攝錄之該2段性愛影片明確（見本院卷第61頁至第69頁），復有前揭錄影機1臺扣案可佐，洵堪認定。
2.被告於103年間在其住處房間內拍攝上開2段A女全裸與其性交之影片時，A女並不知被告在該房間內裝置錄影機，亦不知遭拍攝，且未曾同意被告拍攝乙情，業據A女於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第60頁；本院卷第104頁正、反面、第107頁）。又依本院勘驗此2段影片結果，該錄影機於攝錄時，畫面邊緣均有暗角陰影產生，且由檔案「FILE0013」（影片長度22分34秒）畫面左上角及右上角均產生暗角陰影（見本院卷第61頁），然檔案「FILE0016」（影片長度32分26秒）畫面中僅有左上角有暗角陰影（見本院卷第65頁）乙節，可知該等暗角陰影並非該錄影機本身原有之裝置所致，顯係該錄影機遭特意遮隱使然，是縱依該房間及錄影機大小、錄影機擺設位置，A女於正常情況下應可看見該錄影機，然若該錄影機遭特意遮掩、偽裝，A女未必能察覺該錄影機存在。再由勘驗結果可知，該錄影機在該房間未開燈之狀態下，錄影畫面即呈現一片漆黑，並無法錄得任何影像（見本院卷第61頁、第65頁），而依A女所證，其平常與被告性愛時習慣關燈（見本院卷第110頁反面），若A女於該
2段影片攝影時知有錄影機正在拍攝，應不會於拍攝過程中指摘被告開燈（見本院卷第62頁），甚主動將房內電燈關掉，使畫面呈現一片漆黑無法攝錄影像（見本院卷第66頁）。
另參以被告於該2次性愛過程，於明知有錄影機正在攝影之情形下，曾有多次望向攝影鏡頭之舉（見本院卷第63頁、第68頁、第69頁），然相對於被告之舉動，A女卻表現自然，並未有特意閃躲或望向攝影鏡頭之舉（見本院卷第62頁、第64頁），雖A女於該2次性愛過程有以棉被遮臉之情形，然由勘驗結果可知，係因A女指摘被告開燈（見本院卷第62頁）或因被告將A女已關上之電燈再度開啟（見本院卷第66頁），始有後續以棉被遮臉之情形，況其中有多次係被告主動以棉被蓋住A女臉部，且係在其與A女已開始進行性愛行為一段時間之後（見本院卷第63頁、第67頁），顯見被告辯稱係因A女知有錄影機在拍攝，不想被拍到，始以棉被遮臉云云，並不足採。此外，被告於104年7月29日第1次接受檢察官偵訊時，亦明白表示拍攝當時A女並不知情（見偵卷第14頁反面、第15頁），而經本院勘驗該次偵訊錄影明確（見本院卷第56頁、第57頁、第59頁）。至A女雖於本院審理時證稱其知被告有1臺錄影機等語（見本院卷第112頁），然錄影機用途及拍攝場合多樣，實難以A女知被告擁有錄影設備乙情，即認A女於前揭2段影片拍攝當下，知道被告正在攝錄其等裸體性交過程，且同意被告為該等錄影行為，併此敘明。
㈢犯罪事實四部分
訊據被告固坦承有於104年6月間，持其所有附表二編號2所示之行動電話，將前揭錄影機內所儲存其於103年間所拍攝A女裸體及與其性交影片之部分內容，另行翻錄儲存在其行動電話內，且持同支行動電話翻拍前揭錄影機內之部分錄影畫面，並將該等翻拍之照片洗出，再前往蕭○○住處，播放該錄影機內之內容予蕭○○觀看，並由蕭○○持附表二編號7所示行動電話，翻拍該錄影機內錄影內容之部分片段後，以通訊軟體「LINE」傳送予周嬌蓮及B女等情；惟矢口否認有散布無故竊錄內容之犯行，辯稱：伊以行動電話翻錄、翻拍及讓蕭○○翻錄該等錄影內容，並未有散布他人之主觀犯意，係因周嬌蓮先前指摘蕭○○誤會伊與A女交往，為戳破周嬌蓮及A女之謊言，始讓蕭○○持以證明云云。經查：
1.被告於104年6月間，利用其前揭行動電話，翻錄其上開於
103年間所拍攝儲存在前揭錄影機內A女裸體及與其性交之畫面，又利用該行動電話之照相功能，翻拍前揭錄影機所錄製A女裸體及與其性交之照片，並委由相館業者將照片洗出共19張後，放置在其前揭車輛上，再於104年6月16日下午，前往蕭○○前揭住處，播放前揭錄影機內所錄製之內容予蕭○○觀看，並使蕭○○利用蕭○○前揭行動電話，翻錄該錄影機內含有A女全裸在被告前揭住處房間內走動之畫面後，於同日下午6時55分許，以通訊軟體「LINE」，將其所翻錄之該段影片傳送予周嬌蓮及A女之妹B女，B女於收受該段錄影後，乃將之轉傳予A女之女C女等情，業據被告供承在卷（見警卷第4頁至第6頁；偵卷第14頁反面至第15頁、第67頁；本院卷第28頁反面、第29頁反面至第31頁、第117頁反面至第119頁、第120頁反面至第121頁反面），核與證人即告訴人A女於偵查及本院審理時（見偵卷第55頁、第61頁；本院卷第104頁反面、第107頁、第112頁）、證人蕭○○於警詢及偵查時（見警卷第10頁至第12頁；偵卷第11頁反面至第12頁、第74頁反面至第75頁）、B女（見警卷第30頁反面至第31頁）及C女（見警卷第26頁正、反面）於警詢時所述相符，並有員警勘驗C女所提供影片之勘驗報告（見警卷第62頁至第63頁）、蕭○○傳送予B女之「LINE」訊息照片（見警卷第68頁至第72頁）附卷可稽，復有被告前揭錄影機及行動電話、蕭○○前揭行動電話及被告所翻拍A女裸體及與其性交之照片共19張扣案可佐，洵堪認定。又被告前揭翻錄、翻拍，及持錄影機讓蕭○○觀看及翻錄之內容，為其於A女不知情下，未經A女同意，無故所竊錄乙情，亦經本院認定如前。
2.由員警勘驗蕭○○所翻錄傳送予B女之該段影片勘驗報告，可知影片中除有A女在被告前揭住處房間內裸體走動之畫面外，尚錄得一男一女之對話，該男子教導與其對話之女子如何翻錄，並要求該女子傳「LINE」（見警卷第62頁至第63頁）；而前揭影片中對話之男女即被告及蕭○○乙情，亦據被告供承在卷（見警卷第5頁；本院卷第117頁反面），並坦言有要求蕭○○將翻錄影片以通訊軟體「LINE」傳給周嬌蓮及B女觀看等語（見本院卷第117頁反面至第118頁），核與蕭○○所證：該影片中對話之男女即伊與被告，對話內容是說要如何拍鏡頭才會正，被告拿影片給伊看，說伊可以拿給「周師姐」看，證明伊沒有誤會A女，A女和被告真的有不正常關係等語相符（見警卷第11頁；偵卷第12頁）；可認被告除持前揭錄影機播放竊錄內容予蕭○○觀看而散布予蕭○○外，並有指示蕭○○另行翻錄該等竊錄內容，並將之以通訊軟體「LINE」傳送予周嬌蓮及B女觀看之行為。若被告所為，單純僅為向蕭○○認錯，坦承其確實與A女有染，斷不須於蕭○○觀看該錄影機內所儲存被告與A女裸體性交內容，而已得確信被告確有與A女發生性關係後，又教導A女翻錄該段影片並傳送予他人觀看。被告雖辯稱其係為讓蕭○○持以證明，蕭○○先前懷疑A女與被告有染並非誤會，以戳破A女及周嬌蓮之謊言云云。然被告既知其與A女間之性關係及竊錄之性愛影片一旦曝光，其與A女間之交往關係必受影響而難以維持，而被告亦坦言其與A女104年6月間在高雄市中寮山區最後一次性交後，曾收到他人以通訊軟體「LINE」傳給其之訊息，告知其A女另與其他男子相好，而認遭A女欺騙感情及錢財等語（見偵卷第15頁；本院卷第117頁反面、第121頁正、反面），且被告係收到上開他人「LINE」訊息後，始為前揭犯罪事實四所載以手機翻錄、翻拍照片及前往蕭○○住處播放錄影內容等行為乙節，亦為被告所承（見本院卷第121頁反面、第122頁反面），可見被告係因自認遭A女欺騙，對A女心懷怨懟，始不顧其與A女間之交往關係是否能繼續維持，而故意為前開翻錄、翻拍竊錄內容及予蕭○○觀看、指示蕭○○傳送竊錄內容予他人觀看之行為，並非單純僅為蕭○○平反蕭○○先前所受冤屈。況該等影片內容乃A女裸體影像及極私密之非公開活動，一旦散布，將使A女難以立足，侵害A女隱私、人格甚鉅，若單純僅為蕭○○證明其先前懷疑正確，被告並不一定須讓蕭○○觀看，甚而翻攝該段竊錄影片，並將之散布予他人。雖該段影片係蕭○○以自己之行動電話傳送予周嬌蓮及B女，且蕭○○因不知該錄影內容為竊錄，而經檢察官為不起訴處分（見偵卷第92頁至第95頁），然被告既明知蕭○○因先前懷疑
A女與被告有染遭周嬌蓮當眾指摘而受有委屈，亦明知蕭○○為證明其先前之懷疑正確，必然會將其所翻錄之內容傳送予B女及周嬌蓮觀看（見本院卷第121頁被告所承），卻仍指導蕭○○翻錄其所竊錄之內容並要求蕭○○將之傳送予周嬌蓮及B女觀看，顯有利用不知情之蕭○○所為，達成其散布竊錄內容之目的。是被告確有散布竊錄內容之客觀犯行及主觀犯意，均堪認定。
㈣綜上所述，足認被告就犯罪事實一之任意性自白，與事實相
符，洵堪採信；就犯罪事實二至四所辯，僅係卸責矯飾之詞，均無所採。本案事證明確，被告上開犯罪事實一至四所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核罪
1.按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第108號判決要旨參照）。刑法第268條圖利聚眾賭博罪所稱之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。刑法第266條第1項前段之普通賭博罪固限於「在公眾場所或公眾得出入之場所賭博財物」方能成立，惟查本件不特定之公眾均得透過撥打電話至被告上開處所之方式簽賭，而與被告進行對賭財物，應認被告所提供之上址處所係屬公眾得出入之場所。是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
2.被告於犯罪事實二、三所拍攝之2段影片，係未經A女同意，於A女不知情之情形下，無故以錄影機竊錄A女裸露乳房、下體等身體隱私部位及與其在房間內性交之非公開活動，自該當刑法第315條之1第2款所規定之竊錄行為。又被告堅稱其以錄影機錄製該2段影片時，並無散布之意圖等語（見本院卷第29頁）；衡以該2段影片係被告於103年間其與
A女仍在交往期間所竊錄，距其等所信仰之宮廟於104年間搬遷因而發生糾紛及被告於104年6月間因對A女心存怨懟而製造、散布竊錄內容之時，仍相隔相當時日，因認被告於犯罪事實二、三竊錄該2段影片時，尚無散布之意圖，而不另該當刑法第315條之2第2項之行為。是核被告就犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。
3.被告於103年間以前揭錄影機竊錄A女非公開活動及身體隱私部位後，於104年6月間因對A女心存怨懟，為達散布該等竊錄內容之目的，先後以其行動電話，將其前揭無故竊錄之內容，另行翻錄影片儲存在該行動電話中，並翻拍為照片洗出，而製造無故竊錄之內容，後再播放該錄影機內竊錄之內容予蕭○○觀看，而散布予蕭○○，並利用不知情之蕭○○持附表二編號7所示行動電話為翻錄行為，製造無故竊錄內容後，以通訊軟體「LINE」傳送予他人觀看，而散布無故竊錄之內容；核被告就犯罪事實四所為，係犯刑法第315條之2第3項散布無故竊錄內容罪。被告接續（詳見下述）製造無故竊錄內容之低度行為，為其散布無故竊錄內容之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書就被告上開3次製造無故竊錄內容之行為，雖未予論罪評價，然該3次製造無故竊錄內容之犯罪事實，業經檢察官於起訴書中載明，並經公訴檢察官予以補充論罪，且與被告上開散布行為有吸收犯之實質上一罪關係，自在本院審判範圍內，附此敘明。
㈡被告與「琴仔」間，就犯罪事實一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告就犯罪事實四所示犯行，係以行動電話翻拍含有其竊錄
內容之照片後，利用不知情之相館業者將照片洗出，而製造無故竊錄內容；並利用不知情之蕭○○另以行動電話翻錄竊錄內容而製造無故竊錄內容後，將之傳送散布予他人；為間接正犯。
㈣被告犯罪事實一多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪
名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。而其於犯罪事實四，以行動電話翻錄、翻拍竊錄內容，及利用蕭○○翻錄竊錄內容，先後3次製造竊錄內容之行為，均係在其與A女104年6月間最後一次性交後，因他人告知A女另與其他男性相好，而認遭A女欺騙，對A女心懷怨懟，為達散布竊錄內容以貶損A女人格之同一目的，始於104年6月間之密接時間內所為，而侵害同一法益，於評價上，亦應視為接續犯，而論以包括一罪較為適當。公訴意旨認應分論併罰（見本院卷第112頁反面），容有未洽，併此敘明。
㈤按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告就犯罪事實一所為，係於密切期間，為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，核屬集合犯，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。
㈥被告就犯罪事實一所為，係以一行為同時觸犯刑法第266條
第1項前段普通賭博罪、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈦被告就犯罪事實一至四所犯如附表一所示4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧爰審酌被告經營六合彩賭博之行為，長達1年餘，助長投機
，危害社會善良風氣，與A女交往期間，不知尊重A女，未經A女同意，無故竊錄A女身體隱私部位及與其性交之影片，後與A女遇有糾紛，不思循合法理性方式解決，竟擅自製造竊錄內容，並將之散布予他人，嚴重侵害A女之隱私，使其難以在他人面前立足，貶損其人格法益甚鉅，實應給予相當之責難；兼衡其就犯罪事實一坦承犯行之犯後態度，且僅係擔任「柱仔腳」，而非主要經營者之角色、地位；暨審酌其國中畢業之智識程度，自陳擔任臨時工，每月收入約1、
2萬元之經濟狀況（見本院卷第7頁、第122頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知被告就犯罪事實一至三所犯3罪易科罰金之折算標準（詳見附表一主文欄所示），併定被告就前揭得易科罰金3罪應合併執行之刑及易科罰金之折算標準。至被告就犯附表一編號4所示不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，雖於裁判時不得與編號1至3所示得易科罰金之罪合併定應執行之刑，惟被告得於上開4罪確定後，依修正後刑法第50條第2項規定，請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑，附此敘明。
㈨沒收部分
被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收；但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。另按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3則有明文；此乃刑法針對此類妨害秘密罪之沒收所為之特別規定，依修正後刑法第38條第2項但書規定，應優先適用。
經查：
1.扣案附表二編號4至6所示之物，均為被告所有；其中編號
5、6所示之物，係供其本案經營六合彩所用之物；編號4所示簽單僅係紀錄賭客簽賭號碼而為被告留存之單據，並非賭博決定勝負之工具，應屬供其經營六合彩犯罪所用之物，而非屬刑法第266條第2項當場賭博之器具（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第12號研討結果多數說參照）；核均屬供被告犯罪所用之物，爰均依修正後刑法第38條第2項前段規定，於被告就犯罪事實一所犯之罪下，均宣告沒收。
2.被告本案經營六合彩共171期之獲利共20萬5,200元（每期獲利1,200元X171期＝20萬5,200元）雖未扣案，然屬其犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應就此部分犯罪所得，於被告就犯罪事實一所犯之罪下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
3.扣案附表二編號1所示之物，乃被告就犯罪事實二至四所犯刑法第315條之1第2款之罪及同法第315條之2第3項之罪竊錄內容之附著物；編號2、3所示之物，則係被告就犯罪事實四所犯刑法第315條之2第3項之罪竊錄內容之附著物及物品，業據本院認定如前，應均依刑法第315條之3規定，不問屬於犯人與否，就編號1所示之物於被告就犯罪事實二至四所犯之罪下，編號2、3所示之物於被告就犯罪事實四所犯之罪下，均宣告沒收。
4.至附表二編號7所示之行動電話，雖係被告利用蕭○○製造、散布竊錄內容所用之物，然該行動電話並非被告所有，而係不知情而非無正當理由提供之蕭○○所有，自無從依修正後刑法第38條第2項前段、第3項前段宣告沒收。且蕭○○事後已將該行動電話內所附著之竊錄內容刪除（見警卷第10頁；偵卷第12頁），並經員警查證屬實，有承辦員警104年
8月10日職務報告在卷可參（見偵卷第27頁），而已非屬刑法第315條之3所規定，不問屬於犯人與否，皆應予沒收之物，附此敘明。
5.另按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是本案雖宣告多數沒收，然並無定執行刑之問題，而應併執行之，故無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於104年6月初某日，將其於前揭犯罪事實二、三所竊錄之部分影像播放予A女觀看，嗣於104年
6月中旬某日，駕駛前揭車輛，在高雄市○○區○○路邊攔下A女，要求A女上車講清楚，A女乃上車，詎被告竟將車輛駛至高雄市旗山區○○○區○○○道路旁停車，基於強制性交之犯意，在車內向A女恫嚇稱其有A女之裸照，若A女不與其發生性行為，其要至A女工作地點散發A女之裸照等語，A女因觀看過上揭竊錄之部分影像，認被告確有伊裸照，而心生畏懼，不敢抗拒或逃離，被告遂違反A女之意願，以其生殖器插入A女之陰道內，而對A女為性交1次得逞；因認被告就此部分，另涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。再按告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度臺上字第5580號判決要旨參照）。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明（最高法院96年度臺上字第2161號判決要旨參照）。
四、公訴人認被告有強制性交A女之罪嫌，無非係以A女之指訴、扣案被告於犯罪事實二及三所竊錄之影片、被告為警在其前揭車輛內扣得其所擷取翻拍含有前揭竊錄內容之照片等為主要論據。訊據被告固坦承有於104年6月間，在高雄市中寮山區其所駕駛之前揭車輛內，與A女為性交行為等情，然堅詞否認有何強制性交之犯行，堅稱：A女係自願與伊性交，伊並未違反A女意願或有脅迫、恐嚇A女之行為，該次性交前，A女亦未看過前揭影片或照片等語。
五、經查，被告於104年6月間某日，駕駛前揭車輛，自高雄市旗山區某處，搭載A女前往高雄市○○○區○○○道路旁，並在該車內與A女為性交行為等情，業據被告供承在卷（見警卷第5頁；偵卷第14頁；本院卷第29頁、第121頁），核與A女所述相符（見偵卷第60頁、第103頁反面、第109頁反面至第111頁），而堪認定。A女於警詢及偵查中雖指訴：被告有給伊觀看偷拍之性愛影片，脅迫伊與其發生性行為等語（見警卷第18頁；偵卷第60頁）。然就被告給A女觀看竊錄性愛影片之時點，於警詢中先稱：係被告約伊外出，要求伊與其發生性關係時，給伊觀看，脅迫伊繼續與其發生關係等語（見警卷第18頁）；於偵查中所則稱：被告給伊看影片當天並沒有與伊發生性行為，看影片之後，只有前揭發生在中寮山區該次性行為，在中寮山區發生性行為當天，被告並未給伊看影片等語（見偵卷第60頁至第61頁）；則被告持竊錄之性愛影片威脅A女之時間，究係在其與A女前揭在中寮山區發生性行為當日，或在該日之前，A女所述顯有歧異；而A女後於本院審理時又改稱：伊與被告該次性交前，被告未曾給伊看過任何性愛影片或照片，伊亦未曾看過扣案如附表二編號3被告擷取翻拍之照片，伊是於被告將影片散布給B女後，B女拿給伊看，伊才看到被告竊錄之內容等語（見本院卷第104頁反面至第105頁、第107頁正、反面、第
109頁反面、第111頁反面至第112頁）；則被告於案發前，究竟是否有給A女觀看其所竊錄之性愛影片，A女所言亦顯有矛盾。A女雖於偵查中稱被告揚言拿裸照到A女工作地點散布等語（見偵卷第60頁）；於本院審理時亦指訴：案發當日被告有跟伊說，其手中有與伊性愛之影片及裸照，並威脅要將之散布予他人等語（見本院卷第105頁、第107頁反面至第108頁）；然A女同時亦證稱：被告係跟伊說，若伊不跟被告在一起、不理被告，就要散布予他人知道，而非若不和被告性交就散布，亦即，被告係以此要求伊不能離開被告等語（見本院卷第111頁正、反面）；則依A女此部分所證，縱被告確有揚言散布性愛影片及照片以恫嚇A女，亦是藉此威脅A女繼續與其交往，而非藉此恐嚇A女與其性交。
此外，A女於本院審理時亦證稱：當日伊上車後，雖有與被告在車內發生拉扯，但當時其等尚在高雄市旗山區，且斯時被告並未要求和伊發生性行為，係被告後來將車開往中寮山區後，始要求和伊發生性行為，當時伊已沒力，乃隨便被告，任其對伊性交，沒有再抗拒或和被告拉扯等語（見本院卷第108頁、第110頁至第111頁反面）。則被告當時得以順利與A女為性交行為，是否確如公訴意旨所指，藉由揚言散布性愛影片或照片，恫嚇A女與其發生性交，致A女因而心生畏懼，而不得不違反自己意願與被告性交？亦非無疑。況被告迄今未與A女達成和解或取得A女之諒解，A女實無必要於本院審理時，為上開較有利於被告之證述。綜上所陳，本院自難僅憑A女之指訴，且係有瑕疵之證述，而認定被告確有公訴意旨所指違反A女意願強制性交A女之犯行。另被告雖與A女在中寮山區為該次性交行為後不久，即為前揭犯罪事實四所載製造、散布竊錄內容之犯行，然依A女所述：
該次性交行為後，被告隔天至伊前往宮廟之路途攔住伊，稱若伊去宮廟，就要把影片、照片給別人看，當天下午就發生事情等語（見本院卷第110頁反面）；而被告於該次性交行為後，亦稱因收到他人傳送稱A女另與其他男性相好之訊息，而認遭A女欺騙感情及錢財，因而對A女心懷怨懟，而為前揭後續犯罪事實四所載之製造、散布竊錄內容之行為乙節，業如前述；是不論依A女所述或被告所述，其等於前揭性交行為後，2人間有再另起糾紛，而另有促使被告不顧其等關係將無法維持，而毅然決然散布竊錄內容之契機，是尚難以被告於該次性交後不久，即散布竊錄內容乙情，推認其等該次性交並無合意性交之可能，併此敘明。
六、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告另有公訴人所指強制性交A女之犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指之強制性交犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，依法自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第315條之
1第2款、第315條之2第3項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年10月14日
刑事第二庭審判長法官陳君杰
法官呂維翰法官張瑋珍上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月14日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2（圖利為妨害秘密罪）意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
【附表一】┌─┬─────┬──────┬────────────┐│編│犯罪事實│所犯法條及罪│主文││號││名││├─┼─────┼──────┼────────────┤│1│犯罪事實一│刑法第266條│丙○○共同意圖營利，聚眾││││第1項前段普│賭博，處有期徒刑肆月，如││││通賭博罪、第│易科罰金，以新臺幣壹仟元││││268條前段意│折算壹日。││││圖營利供給賭│扣案附表二編號4至6所示││││博場所罪及同│之物均沒收；未扣案之犯罪││││條後段意圖營│所得共新臺幣貳拾萬伍仟貳││││利聚眾賭博罪│佰元沒收，於全部或一部不││││，從一重刑法│能沒收時，追徵之。││││第268條後段│││││意圖營利聚眾│││││賭博罪處斷││├─┼─────┼──────┼────────────┤│2│犯罪事實二│刑法第315條│丙○○無故以錄影竊錄他人││││之1第2款無│非公開之活動及身體隱私部││││故竊錄他人非│位，處有期徒刑肆月，如易││││公開活動及身│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││體隱私部位罪│算壹日。│││││扣案附表二編號1所示之物│││││沒收。│├─┼─────┼──────┼────────────┤│3│犯罪事實三│刑法第315條│丙○○無故以錄影竊錄他人││││之1第2款無│非公開之活動及身體隱私部││││故竊錄他人非│位，處有期徒刑肆月，如易││││公開活動及身│科罰金，以新臺幣壹仟元折││││體隱私部位罪│算壹日。│││││扣案附表二編號1所示之物│││││沒收。│├─┼─────┼──────┼────────────┤│4│犯罪事實四│刑法第315條│丙○○散布無故竊錄之內容││││之2第3項散│，處有期徒刑捌月。││││布無故竊錄內│扣案附表二編號1至3所示││││容罪│之物沒收。│└─┴─────┴──────┴────────────┘【附表二】┌─┬──────────┬──┬───┬──────┐│編│扣押物品│數量│所有人│備註││號│││││├─┼──────────┼──┼───┼──────┤│1│BENQ廠牌錄影機│1臺│丙○○│105年度院總││││││管字第716號│├─┼──────────┼──┼───┼──────┤│2│華碩廠牌行動電話（含│1支│丙○○│105年度院總│││SIM卡1張）│││管字第716號│├─┼──────────┼──┼───┼──────┤│3│A女裸體及與被告性交│19張│丙○○│附於偵卷彌封│││照片│││袋內│├─┼──────────┼──┼───┼──────┤│4│六合彩簽單（含手寫及│15紙│丙○○│附於警卷第45│││傳真）│││頁至第55頁│├─┼──────────┼──┼───┼──────┤│5│傳真機│1臺│丙○○│105年度院總││││││管字第716號│├─┼──────────┼──┼───┼──────┤│6│計算機│1臺│丙○○│105年度院總││││││管字第716號│├─┼──────────┼──┼───┼──────┤│7│三星廠牌行動電話（含│1支│蕭○○│105年度院總│││SIM卡2張）│││管字第716號│└─┴──────────┴──┴───┴──────┘