裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第214號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第214號上訴人即被告 羅駿庭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第318號中華民國103年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。
二、本案上訴人即被告甲○○不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：被告坦承犯行，且未有前科，素行良好，又被告於偵審中均自白犯罪，犯罪態度良好，平日亦按時捐款予慈善機構，且被告上有父母、下有三子，年紀尚幼，有待被告陪同成長，實因誤信損友而招今日之惡果，已悔不當初，爰依最高法院100年度台上字第2268號判決意旨，請求依刑法第59條規定，酌減被告之刑，並賜予緩刑之宣告等語。
三、經查：㈠本件經原審法院審理結果，認為被告有原判決事實欄所示之
販賣第二級毒品未遂犯行，因而論以被告販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑1年10月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共32包（純質淨重共計348.9788公克）併同無從與之完全析離之分裝袋32只，均沒收銷燬。原判決係依憑被告於偵查、原審準備程序及審理時之自白，並有扣案第二級毒品甲基安非他命共32包可佐。另依證人 湛少鏵 到庭證稱：本案是我接獲線報進而查獲被告，線報內容是稱，被告有販賣第二級毒品，且毒品的量很大，我們到線報提供的被告住址勘察、蒐證，剛好看到被告下樓，就上前盤查，然後發現被告講話口中散發出安非他命的味道，這件案件舉報人與被告有接觸，且不是第一次檢舉這種案件，故我們判斷線報的可信性很高等語，堪認本案查獲經過，係警方獲得可靠線報得知被告涉有販賣毒品重嫌，而在被告上揭租屋處埋伏，嗣見被告出現趁機上前盤查，發現被告講話口氣含第二級毒品甲基安非他命之氣味，經警方詢問後，被告乃坦承持有大量第二級毒品甲基安非他命，同意警方搜索上開租屋處，並在該處當場查扣第二級毒品甲基安非他命32包，此外，並有被告簽立之自願受搜索同意書、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書影本、現場搜索照片9張、扣案甲基安非他命照片32張等在卷可參。復佐以被告於偵查及原審審理時均自承，伊係於今年1月間某日向綽號「白馬」之真實姓名年籍均不詳成年男子，以新臺幣（下同）33萬元販入約10兩甲基安非他命，部分供己施用，部分則伺機以每公克2,500元賣給他人等語，足見本案查扣之上揭毒品，不僅數量不少，且價值甚高，參以毒品價格昂貴，一般施用毒品之購毒者財力有限，且就毒品之保存情形而言，以臺灣氣候溫熱潮濕易導致品質不良；兼之警方嚴厲查緝毒品之情況下，多僅購買可供短期施用之少量毒品，被告竟一次購買大量之甲基安非他命，並已分裝為32包，其中扣案編號11至18、22至29等16包甲基安非他命毛重均為0.9公克至1.2公克不等，益徵本件確與一般僅供己施用之情有別，堪認被告前開自白其販入扣案甲基安非他命32包係供其販賣所用等節，核與事實相符，應堪採信，從而認定被告所犯之上開犯罪事實。從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。
㈡被告雖以上詞上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職
權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。被告請求本院依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑之宣告等語。惟查：
⒈原審判決量刑理由業已詳加敘明：⑴被告販賣第二級毒品甲
基安非他命未遂而持有毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。⑵被告已著手於犯罪行為之實行，但未及賣出即為警查獲，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⑶次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；查被告就本件犯行業於偵查及原審審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。⑷並審酌被告明知毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟無視於禁令，仍向綽號「白馬」之人購入大量第二級毒品甲基安非他命，並將部分分裝為32包伺機販賣予他人，則被告所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅殘害他人之身心，亦對社會治安造成危害，幸而為警及時查獲，毒品尚未流入市面，尚未造成實質危害，復斟酌被告於偵查之初迄至原審審理時，均能坦承所有犯行，已見其悔悟之心，暨其二專肄業智識程度、現從事機械維修，家中尚有父母及三名未成年子女需其扶養之家庭生活情況，暨本案查扣毒品數量不少，被告無任何前科之素行，並定時捐款予慈善機構等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。⑸另說明：末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。茲扣案之第二級毒品甲基安非他命32包（純質淨重合計348.9788公克），係供被告販賣毒品所用惟尚未賣出，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之甲基安非他命外包裝透明塑膠夾鏈袋32個，因袋上仍會殘留少許甲基安非他命成分，無法將二者完全解析分離，應認該透明塑膠夾鏈袋外包裝乃毒品之一部分，與第二級毒品甲基安非他命性質同一而皆屬違禁物品，併依上開規定，予以宣告沒收銷燬。至扣案磅砰、行動電話，據被告於原審審理時供稱，上開扣案物均與本案無涉，爰不予宣告沒收。是原審顯已分別就刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定之適用情形詳加說明，並本於被告之責任為基礎，就量刑刑度詳為審酌，且敘明理由詳載如前；則原審量處之刑既均未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，自無違法可言。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院102年度台上字第3382號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且被告販入之第二級毒品甲基安非他命重達約10兩重，意圖營利而分裝成32包伺機販賣，分裝之32包第二級毒品甲基安非他命重量純質淨重高達348.9788公克，犯罪情節非屬輕微，就被告經刑法第25條第2項之未遂犯規定減輕其刑後，復據毒品危害防制條例第17條第2項規定，偵、審之自白而遞減輕其刑，其法定刑之最輕刑度僅為1年9月以上有期徒刑，則依前揭最高法院判決意旨，被告所為犯行減輕之刑度尚難認已有處以最輕刑度猶嫌過重之情事；而被告上訴雖謂其未有前科，素行良好，又於偵審中均自白犯罪，犯罪態度良好，平日亦按時捐款予慈善機構，且被告上有父母、下有三子，年紀尚幼，有待被告陪同成長等情，惟此均據原審於量刑時詳為審酌，已如前述，是以本案被告上開犯行查無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重或顯可憫恕之特殊原因與環境，亦難謂有何情輕法重之情事存在；從而，本院認被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，並無刑法第59條規定之適用，是以，原審判決未依刑法第59條規定，酌量減輕被告刑責，亦難認有何違法不當之情事。
⒊再者，是否宣告緩刑既屬事實審法院得依職權自由裁量之事
項，縱被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已符合刑法第74條第1項第1款之要件，然苟已斟酌其並無以暫不執行為適當之情形存在，而未為緩刑之諭知，亦屬下級審是否諭知緩刑之職權行使，如別無其他原因，上級審法院原則上自應予尊重。原審已於量刑理由中併敘明經審酌被告犯罪所生危害、犯後態度、被告家庭生活情況及扣案毒品數量為科刑之標準，認被告所受上開宣告之刑，尚不宜宣告緩刑。從而，原審既已綜合各情，並斟酌刑法第57條規定之適用，就被告犯行量處適當之刑，業如前述，且本院衡酌本案各情，亦認仍應予適當之處罰，並無暫不執行之必要，而不宜為緩刑之宣告。是以，依現有事證，原審判決未為緩刑之諭知顯屬妥當，並無違法或不當之處，被告僅以其未有前科等語，而請求為緩刑之宣告，惟祇依其泛泛所指，顯難認原審未予緩刑之裁量有何不當，是以被告上訴請求緩刑，亦非有據。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年2月10日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官莊秋燕法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國104年2月10日