裁判字號：臺灣臺北地方法院103年審易字第3167號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度審易字第3167號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告盧英仁上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第3394號），本院判決如下：
主文盧英仁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、盧英仁前於民國95年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品甲基安非他命行為，經臺灣士林地方法院以96年度毒聲字第218號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7月4日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第694號為不起訴處分確定。復其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院；下稱新北地院）以96年度簡字第8491號簡易判決處有期徒刑3月確定，並與他案合併定應執行刑後，於98年1月12日縮刑期滿執行完畢，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒已無法收其實效；復於98年間，又為下列違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品甲基安非他命犯行：⒈經本院以98年度易字第2548號判決判處有期徒刑4月，雖上訴，仍經臺灣高等法院以98年度上易字第2774號判決駁回上訴確定；⒉經本院以98年度易字第2999號判決判處有期徒刑7月，雖上訴，仍經臺灣高等法院以98年度上易字第3152號判決駁回上訴確定；⒊經本院以98年度易字第3274號判決判處有期徒刑8月，雖上訴，仍經臺灣高等法院以99年度上易字第208號判決駁回上訴確定；⒋經本院以99年度簡字第469號簡易判決判處有期徒刑5月確定；上開⒈至⒋之罪，經本院以99年度聲字第1225號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。再於99年間，又為下列之違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品甲基安非他命犯行：⒌經本院以99年度簡字第2179號簡易判決判處有期徒刑6月確定；⒍經新北地院以99年度易字第1967號判決判處有期徒刑
7月確定；上開⒌、⒍之罪，經新北地院以99年度聲字第4411號裁定應執行有期徒刑11月確定。前揭所定應執行有期徒刑1年8月及11月接續執行，於101年7月4日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年10月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本件構成累犯）。詎果未能戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月22日9時21分為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於103年8月22日，因其為毒品列管人口，經警通知到案，而於同日9時21分採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：本案下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官及被告盧英仁對此部分之證據能力未予爭執，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：案發時並未施用毒品，不知為何檢出甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠被告為毒品列管人口，於103年8月22日經警通知前往臺北
市政府警察局萬華分局，而於同日9時21分接受採尿，並親自裝瓶封緘（尿液檢體編號：WZ00000000000），此有卷附應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄及警詢調查筆錄各1份（見偵查卷第3頁、第6頁至其背面）在卷可稽，是本件送檢尿液確為被告於103年8月22日9時21分所親自排放無訛，本案並無人別或尿液檢體錯誤等情。
㈡被告所親自排放尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公
司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有該公司報告日期：103年9月4日、報告序號：萬華-4號之濫用藥物檢驗報告及上開應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1紙附卷可稽（見偵查卷第3頁、第6頁），被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行彰彰甚明。。
㈢被告雖以前情置辯，惟查，目前常用檢驗尿液中是否含有毒
品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理署，以下沿稱舊機關名稱）92年6月20日管檢字第0000000000號函可佐。次按關於服用安非他命或海洛因（嗎啡）以外之藥物或飲料者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命或海洛因（嗎啡）反應，目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法。在文獻報告中，雖有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTION），可在尿液測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應。又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果，行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0000000000號函可按。而被告之尿液經鑑定時先後以上開2種檢驗方法初步檢驗、確認，已足認定其尿中確有甲基安非他命毒品之陽性反應。再者，甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0000000000號函可參，足認被告確有於103年8月22日9時21分為警採尿起回溯96小時內，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告所辯，並無足採。
㈣綜上，被告前揭所辯不足採信。本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文。故施用該等毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第211號、第313號、第327號判決意旨參照）。經查，被告前於95年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品甲基安非他命行為，經臺灣士林地方法院以96年度毒聲字第218號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7月4日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第694號為不起訴處分確定。復其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經新北地院以96年度簡字第8491號簡易判決處有期徒刑
3月確定，並與他案合併定應執行刑後，於98年1月13日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告既曾因施用毒品行為經送觀察、勒戒，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，則被告復犯本件施用第二級毒品犯行，已非屬「
5年後再犯」之情形，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第10條第2項規定處罰之。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得非法施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有
卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告：1.曾因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及多次
判刑執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第二級毒品1次；2.惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益尚無損害；3.施用毒品甲基安非他命事證已臻明確，除未能深刻自省，更推諉卸責，終於本案審理調查證據完畢後，始稱確於採尿前數日確有施用毒品之犯後態度（參見本院卷第17頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第二十庭法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官高心羽中華民國104年1月27日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。