裁判字號：臺灣 桃園 地方法院103年侵訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度侵訴字第108號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告趙俊豪指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12708號），本院判決如下：
主文戊○○成年人對少年犯強制性交罪，共伍罪，均累犯，各處有期徒刑叁年拾月。應執行有期徒刑柒年捌月。
戊○○其餘被訴強制性交部分無罪。
事實
一、戊○○於民國101年10月間，於網路遊戲M甲STAR係使用「上 杉雁雲 」之暱稱，並透過該遊戲結識0000甲000000（00年0月生，真實姓名年籍資料均詳如卷內對照表，下稱甲女)。
戊○○以不詳方式取得甲女與其當時之男友廖○○發生性行為時所自行拍攝之性愛照片後，假意向甲女表示上開性愛照片在網路上流傳，已代為將相關網頁關閉，甲女為答謝戊○○，便與戊○○相約於101年12月22日碰面，欲請戊○○喝咖啡以表謝意。戊○○即於101年12月22日晚間6時許，駕駛某不詳自用小客車至桃園縣蘆竹鄉（業於103年12月25日改制為桃園市蘆竹區，下均使用改制後之行政區劃）南崁附近某處搭載甲女，戊○○知悉甲女為未滿18歲之少年，竟基於成年人對少年強制性交之犯意，駕駛該車前往位於桃園市○○區○○街○○號之水漾汽車旅館，先將甲女強拉至房間內，並欲擁抱甲女，甲女因不願與戊○○發生性行為而有閃躲之舉，戊○○便將甲女推擠至床上，不顧甲女表示不願意並哭泣，且以手推擠而欲抗拒，戊○○仍強行將甲女之衣服褪去，致甲女無法抗拒後，違反甲女之意願以其陰莖插入甲女之陰道內，而對甲女強制性交得逞。
二、後於102年2月7日某時，戊○○復基於成年人對少年強制性交之犯意，以威脅要將甲女與廖○○所拍攝之前開性愛照片交給警方之方式，脅迫甲女與其發生性行為，甲女因與廖○○合意發生性行為時未滿16歲，畏懼若戊○○將前開照片交予警方，廖○○將因此遭刑事追訴，不得不搭乘由戊○○駕駛之某不詳自用小客車，前往位於桃園市○○區○○路0段000號之水立方汽車旅館，戊○○再於該處違反甲女之意願，以陰莖插入甲女之陰道內，而對甲女強制性交得逞。戊○○在該日於違反甲女之意願與甲女發生性行為，並駕駛前開某車輛搭載甲女離開水立方汽車旅館後，又另基於成年人對少年強制性交之犯意，在該日晚間某時，將該車停放於桃園市○○區○道路旁，復以前揭威脅將前開性愛照片交予警方之方式，脅迫甲女與其發生性行為，使甲女不得不依從，而違反甲女之意願，在該車內副駕駛座處以陰莖插入甲女陰道，再次對甲女強制性交得逞。
三、戊○○又基於成年人對少年強制性交之犯意，先後於102年
2月12日中午某時及102年3月2日中午某時，各以威脅將甲女與廖○○之前開性愛照片交予警方之方式，脅迫甲女與其發生性行為，致甲女因恐懼廖○○受刑事追訴，而皆不得不隨同戊○○前往水立方汽車旅館，戊○○再於該汽車旅館內，違反甲女之意願，各以陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女強制性交1次得逞。
四、案經甲女訴請桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人甲女於警詢中所為之陳述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
貳、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
叁、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄
，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且被告及辯護人亦不爭執，具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○固坦承知悉甲女當時為未滿18歲之人，且有看過甲女與其男友廖○○發生性行為時所拍攝之前揭性愛照片，亦坦認門號0000000000號及0000000000號行動電話當時為其所持用，其有向 呂穎臻 借用門號0000000000號及0000000000號行動電話，曾以上開4門號行動電話與甲女通聯，並就有於102年4月2日以門號0000000000號行動電話報警，舉發廖○○與未滿16歲之甲女發生性行為之事，亦不予否認，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：「 上杉雁雲 」係伊在網路認識之朋友，他自稱是日本人，「上杉雁雲」與「上杉伊馱天」為同一人，伊並非甲女所指稱對其強制性交之「上杉雁雲」，甲女指認之照片係伊9年前所拍攝之照片，已與伊現在之長相不同，伊沒有見過甲女本人；伊早已將網路遊戲M甲STAR之帳號賣給「上杉雁雲」，並有將上開4門號行動電話借予「上杉雁雲」，但因為甲女聽不懂「上杉雁雲」講的話，所以除了第1次通話是「上杉雁雲」自己與甲女對話外，其後都是由「上杉雁雲」將要說的話打字出來，叫伊與甲女對話；伊曾跟「上杉雁雲」來過桃園1、2次，但被丟在南崁交流道附近；伊於101年12月22日並沒有來桃園，因為伊當時要負責接送呂穎臻上下班，所以該日甲女所稱遭性侵的晚間6時許，伊不可能出現在桃園 云云 。經查：
㈠就有於101年12月22日晚間6時許，在水漾汽車旅館內遭自
稱「上杉雁雲」之人強制性交部分，業據告訴人甲女迭於警詢及偵查中指述：「我和『上杉雁雲』是網友關係，我們於
101年10月底在網路遊戲M甲STAR認識的。我確定第1次與『上杉雁雲』發生性行為的時間是101年12月22日晚間6時至
9時。第1次發生性行為是『上杉雁雲』開車載我去桃園市蘆竹區的水漾汽車旅館，然後他用手拉我進房間，想要抱我，我很害怕的哭了，接著他又把我推到床上，脫我的衣服，我有跟他說我不願意並且抵抗、推他，他一開始有停下來，但是過不久又繼續脫我的衣服，因為我很累了而且他身材高大壯碩，所以我沒有力氣抵抗他，他還是繼續脫掉我的衣服，然後性侵我。我當時有抗拒『上杉雁雲』，我有一直推他、閃躲他，並且跟他說我並不想跟他發生性行為。『上杉雁雲』沒有強迫我做沖洗身體或以衛生紙擦拭，我都自己沖洗身體，『上杉雁雲』開車載我離開汽車旅館，到我家附近放我下車，讓我走路回家。『上杉雁雲』是以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與我聯絡（甲女當時所使用之行動電話門號詳卷）。『上杉雁雲』都是以網路聯繫比較多，他每次要約我出來都會先以網路聯繫約定時間後，再以行動電話與我聯絡。」、「我透過網路遊戲M甲STAR認識『上杉雁雲』，我有用RC語音平台和『上杉雁雲』聊天。『上杉雁雲』說我的親密照片流傳在論壇上，他有截圖並在RC語音平台傳給我看，照片內是我本人。我與『上杉雁雲』第1次發生性行為的時間地點是在101年12月22日晚上6時許，在桃園市○○區○○街○○號之水漾汽車旅館，有違反我意願。因為裸照的事情，我想說要謝謝『上杉雁雲』，本來是要請他喝咖啡，要找咖啡廳，『上杉雁雲』直接拉我上車，問我要去哪裡，我說不知道，『上杉雁雲』就把車開到汽車旅館。到了汽車旅館，我走在『上杉雁雲』的前方，『上杉雁雲』從我身後推我上樓梯並抱住我。我就閃躲，『上杉雁雲』就推我到床上，要吻我且脫我衣服，我有哭並說我不要，『上杉雁雲』有停下，但他看我沒有掙扎他就繼續，用他的生殖器插入我陰道內，他沒有射精也沒有帶保險套，『上杉雁雲』違反我的意願與我發生性行為。『上杉雁雲』的行動電話門號為0000000000、0000000000。」、「我與『上杉雁雲』發生性行為的期間是從101年12月22日開始，因為他跟我說他在網路上看到我的裸照，有幫我把網頁關掉，我只是為了謝謝他才跟他出去。當時我一直要遠離『上杉雁雲』，他就一直要把我帶到汽車旅館，我不想上去，他就一直推我上去。我第1次與『上杉雁雲』去汽車旅館時，我有閃躲他並表示不要，第1次時他還沒有拿我與男友的裸照以及警察威脅我。」等語明確（參偵卷一第10至15、110至117頁、偵卷二第18至22頁），復於本院審理期日中結稱：「我在網路遊戲M甲STAR認識自稱『上杉雁雲』之人，他有幾次是用『上杉伊馱天』的名稱，我們在網路上聊天，也有以RC通訊平台做語音的交談，沒有成為男女朋友的意思，『上杉雁雲』知道我當時有男朋友，也看過我與男友的照片，他曾經有拿過我與我男友的裸照給我看，其中1張就有我男友的臉。我曾與『上杉雁雲』發生過性行為，第1次發生性行是在101年12月22日晚間6時許，在水漾汽車旅館，『上杉雁雲』開白色的車載我，我因為裸照的事情本來要謝謝他，要請他喝咖啡，但他拉我上車，就往開水漾汽車旅館，當時是下課之後，當天雖然是星期六，但因為學校補課，所以還是要上課，我在該日晚間6點許在南崁下校車，『上杉雁雲』與我利用電話聯繫。我在偵查中所證述到水漾汽車旅館後，我走在『上杉雁雲』前方，『上杉雁雲』從我身後推我上樓且抱住我，我閃躲，之後『上杉雁雲』將我推到床上，要吻我並脫我的衣服，我說不要，有哭泣，『上杉雁雲』有以生殖器插入我陰道內等情，是實在的。結束之後，是『上杉雁雲』開車載我到我家附近。我第1次與『上杉雁雲』見面是因為要感謝他，要請他去喝咖啡，我的筆記本上有紀錄101年12月22日補課，而該日是該學期唯一的補課日，而我記得我是在該學期的補課日與『上杉雁雲』出去的，所以才記得該日是101年12月22日。我不記得當時是否知道『上杉雁雲』想帶我去哪裡，在抵達汽車旅館時，我知道『上杉雁雲』可能想跟我發生性行為，我當時沒有求救是因為我不知道他會強迫我，我雖然有想到他可能想跟我發生性行為，但認為他不至於會強迫我發生性行為。」等語甚明（參本院卷第58至61頁、第65頁背面、第66頁），經核其所為證述前後一致，並無何重大出入，而甲女指述由「上杉雁雲」使用然由被告所申辦之門號0000000000號行動電話，於101年12月22日晚間8時16分許係使用位於桃園市○○區○○路
0段00號12樓之基地台，被告所申辦但經甲女指稱由「上杉雁雲」使用之門號0000000000號行動電話，於102年2月22日下午3時44分許、4時51分許、5時18分許、5時50分許及晚間9時1分許、9時7分許、9時13分許，亦均有與甲女所持用之行動電話聯繫，且於該日下午5時18分許至晚間
9時7分許，皆使用位於桃園市內之基地台，各有通聯調閱查詢單及通聯查詢資料在卷可徵（參偵卷一第20至22、35、63頁），足佐甲女所為上揭指述非虛，堪予採信，復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（參偵查不得閱覽卷），是甲女於上開時、地遭「上杉雁雲」強制性交得逞乙節，堪予認定。
㈡而就其餘4次遭「上杉雁雲」強制性交之經過，甲女先後於
警詢及偵查中指述：「有1次是在『上杉雁雲』開車載我回家的路上，當時是停在路邊發生性行為，接下來他對我性侵害的方式，都是威脅我如不與他發生性關係，他就持我和我男友的親密照片，向警察或社會局的人揭發我男友與未滿16歲的我發生性關係，讓我男朋友被抓去關，我因為害怕我男朋友被抓去關，所以違反我的意願和他發生性關係。他每次性侵我都沒有帶保險套，他性侵我5、6次，只有射精1次而已，其他次都沒有射精，他射精在我的陰道內，他每次性侵完後都會沖洗身體，沒有以衛生紙或其他物品擦拭。他都是在結束後開車載我離開汽車旅館，載我到我家附近並放我下車，讓我走路回家。我不記得最後1次受性侵害的確定日期，只大概記得是在102年2月左右，地點是在桃園市蘆竹區的水立方汽車旅館。」、「我後來與『上杉雁雲』發生性行為的時間我忘記了，但地點都是在桃園市○○區○○路0段000號的水立方汽車旅館。因為自稱『上杉雁雲』之人拿我和我男友的裸照威脅我，還說要讓我男友去關，所以我沒報警。有1次去完水立方汽車旅館後，『上杉雁雲』開車載我回家，在靠近桃園市○○區○路旁停車，我當時在吃東西，吃完以後我本來在玩手機，『上杉雁雲』就脫我褲子，沒有脫我的上衣，將車椅放下去，『上杉雁雲』只有脫他的褲
子、內褲，用他的陰莖插入我陰道內，且體內射精。與『上杉雁雲』發生性行為都有違反我的意願，『上杉雁雲』說如果我不與他發生性行為，他就會把他手上我和男友的親密照片拿去報警，讓我男友被關。我怕我男友被關，我才和他發生性行為。『上杉雁雲』一直拿裸照和我男友的事威脅我，還說他和地檢署的檢察官很熟，且說他表哥和很多朋友是警察，搶著要接這個案子要告我。有1次我和『上杉雁雲』去完水立方汽車旅館後，他載我去竹北找他親戚，好像是他表哥和表妹。」、「我在跟『上杉雁雲』第2次發生性行為時，因為『上杉雁雲』拿照片威脅我，我就不敢反抗。『上杉雁雲』拿我的裸照，對我說：『妳給妳男朋友的，我也都想要，如果妳不聽我的話，我就把照片拿去給警察』，所以我就聽他的話，因為我怕我男友被抓。我跟『上杉雁雲』出去
3到5次，是因為每次我不想聽他的話，他就會拿我的裸照和警察恐嚇我。我有提供錄音檔，內容是『上杉雁雲』威脅我的話語，『上杉雁雲』叫我去台中，我不想去，但是後來有答應他，可是後來我因為有事不能去，『上杉雁雲』就說：『妳不怕妳男朋友被關嗎？』，這是在『上杉雁雲』報案前1天的事。」等語甚明（參偵卷一第10至15、110至117頁、偵卷二第18至22頁），又於本院審理程序中結稱：「我之後還有與『上杉雁雲』發生第2次性行為，我不記得時間，是在水立方汽車旅館。我第2次會跟『上杉雁雲』前往水立方汽車旅館，是因為他拿我的裸照跟我說『妳給妳男朋友了，我也都想要，如果妳不聽我的話，我就把照片拿去給警察。』，讓我感到害怕，所以我不得不去水立方汽車旅館。我第2次與『上杉雁雲』發生性行為的狀況，與第1次和被告發生性行為的狀況有不一樣，我第2次時不敢反抗，去了水立方汽車旅館後『上杉雁雲』叫我做什麼我就照著，當天他沒有戴保險套，我不記得是在水立方汽車旅館的哪層樓或那個房間，結束後一樣是『上杉雁雲』開車載我到我家附近，我不記得當時『上杉雁雲』有無對我說下次還要再約我之類的話。我與『上杉雁雲』第3次發生性行為是在水立方汽車旅館，我不記得時間，和第2次與『上杉雁雲』發生性行為不是在相同房間內。該日會見面是有以手機聯絡，我害怕前揭與男友的照片被交出去，所以和『上杉雁雲』去水立方汽車旅館。我於偵訊中稱如果不與『上杉雁雲』發生性行為，他就會把手上我和男友的親密照片拿去報警，讓我的男友被關，我怕我的男友被關才會與他發生性行為，是實在的。最後1次與『上杉雁雲』在水立方汽車旅館發生性行為是在
102年2月底，但不記得是何時，與第2、3次發生性行為的房間不同，『上杉雁雲』跟我發生性行為時沒有戴保險套，直接以生殖器插入我的陰道。我有1次與『上杉雁雲』發生性行為是在他的車上，我只記得是在離開汽車旅館後，應該是其中某1次的那天，一定不是最後1次與『上杉雁雲』在水立方汽車旅館發生性行為的該次。有1次我和『上杉雁雲』去完水立方汽車旅館，『上杉雁雲』載我去竹北找他的親戚，不是『上杉雁雲』與我在車內發生性行為的該次。『上杉雁雲』開車從水立方汽車旅館出來之後，不是直接就在水立方汽車旅館的門口停車與我發生性行為，我知道該地點，但不知道怎麼講，還在桃園，是要載我回家途中。『上杉雁雲』在我不願意的狀況下，將車椅倒下，沒戴保險套直接以陰莖插入我的陰道與我發生性行為，結束後就載我到我家附近讓我下車，讓我自己走回家。我記得是在晚上，該日沒有上課，是例假日。我在該例假日與『上杉雁雲』發生了2次性行為，1次在水立方汽車旅館，1次在停在桃園某路旁的車上。我不記得『上杉雁雲』是在與我見面要發生性行為時，或是其他時候對我說若不跟他發生性行為，就要將我跟我男友的裸照交給警察。在第一次與『上杉雁雲』發生性行為後，我會主動和他聯絡，因為第1次和他發生性行為後的幾天，他有對我說我給我男友的，他也想要，我不記得是以電話還是以網路遊戲平台跟我說的，不記得是第1次見面後隔了幾天，但當時還沒有第2次見面。我在第一次與『上杉雁雲』發生性行為後，除了上開原因外，沒有其他原因讓我主動跟他聯絡。『上杉雁雲』在說我給我男友的他也想要時，有對我提到裸照的事情，但我不記得他是如何跟我說的，他是說如果不跟他發生性行為的話，要將裸照拿給警察，我因此才跟他第2次見面。我不記得『上杉雁雲』要求我見面時，有無再對我說1次如果不跟他發生性行為，要將裸照拿給警察，但我會願意和『上杉雁雲』出去第2次見面，是因為他之前說過如果不跟他出去，他要將我和我男友的裸照拿給警察，所以他約我再見面時雖然沒有特別表明，但我不敢不出去。我不記得在與『上杉雁雲』第2次發生性行為的當下，他還有沒有再拿我跟我男友的裸照威脅我1次，他只有在我不聽話的時候才會再拿裸照威脅我。『上杉雁雲』要求我對他要跟對我男友一樣，所以我打電話給我男友多久，我也要打電話給他多久，要是我沒有打電話給他，他就會以此威脅我，我不記得是何時開始要求我打電話給他。他是平常就會這樣威脅我，而不是在要發生性行為當下再威脅我1次，但因為他平常就會威脅我，所以在要發生性行為時我不敢不聽他的話。第1次後的性行為時都是因為『上杉雁雲』平常會威脅我若不聽話，就要將裸照交給警察，讓我男友被關，而他要求跟我發生性行為時，我不敢不從。『上杉雁雲』第1次沒有用裸照威脅我，是與他第1次性行為後的幾天他跟我聯絡時，才以我與我男友的裸照威脅我。『上杉雁雲』沒有連續2天跟我發生性行為的情形。曾經有次『上杉雁雲』在水立方汽車旅館與我發生性行為後，有載我到竹北找他的親戚，之後有再載我回到桃園，該次我跟他到竹北係當日下午，當日是中午在水立方汽車旅館發生性行為。我之前稱最後1次與『上杉雁雲』發生性行為是在102年2月底，我是抓一個大概的時間。我會跟我男友聊天，所以我也要跟『上杉雁雲』聊天，要是被他知道我跟我男友聊天卻沒有跟他聊天的話，他就要拿照片去報警。本院卷第83頁是我男友宅配物品給我的宅配單，是某次與『上杉雁雲』出去並且發生性行為後，我順便到超商領的，我不記得宅配單是何人拆的，但是是『上杉雁雲』隨意丟在他的車上，該宅配單上我男友的名字、電話、地址等資料是正確的。我在『上杉雁雲』的車上取宅配的物品並拆掉宅配單，只有該次而已，我不確定之後還有沒有再與『上杉雁雲』發生性行為，也不確定收宅配該次是否就是最後1次與『上杉雁雲』發生性行為。有次去玩水立方汽車旅館後，『上杉雁雲』停車在路旁與我性行為，我當時在吃東西、玩手機，因為他想要跟我發生性行為我都已經跟他發生了，所以我才會安心的吃東西、玩手機。該次『上杉雁雲』沒有特別提到將裸照交給警察的事，但我害怕又被威脅，所以就只好照做，我怕我沒有照做的話，他又會再講裸照威脅我。」等語至明（參本院卷第58至72頁），其所為證述前後大致相符，並無重大齟齬，復有手繪水立方汽車旅館現場圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及前開宅配單在卷可稽（參偵卷一第23頁、偵查不得閱覽卷、本院卷第83頁），是甲女之上開指述應堪認屬實，可以採信。
又雖甲女無法明確記憶第2至5次遭「上杉雁雲」強制性交之明確時間，然查：
１觀諸甲女所指稱由「上杉雁雲」所使用但由被告所申辦之門
號0000000000號行動電話，於102年2月7日上午8時46分許、9時17分許、10時8分許、10時47分許、10時59分許，均有與甲女持用之行動電話通聯，且於該日上午8時31分許至晚間9時42分止間，均係使用位於桃園市內之基地台，有通聯查詢資料可參（參偵卷一第82頁），且102年度之農曆除夕為102年2月9日，甲女所就讀之學校於102年2月7日應正處於寒假期間，而無需上課，則參酌甲女於本院審理中所證述係於某假日在水立方汽車旅館遭「上杉雁雲」強制發生性行為後，復於該日晚上再於停放於某路旁之車內遭「上杉雁雲」強制性交得逞等語（參本院卷第65頁），應可認該2次遭強制性交之日期即為102年2月7日。２而參酌卷附通聯查詢紀錄，甲女指述由「上杉雁雲」使用而
係由被告所申辦之門號0000000000號行動電話，於102年2月11日晚間6時4分許至9時9分間均係使用位於桃園市內之基地台（參偵卷一第85頁），於102年2月12日上午9時55分許至下午1時41分許間，均係使用位於桃園市內之基地台，於該日下午2時12分許，所使用之基地台移轉至新竹縣竹北市，於該日下午5時許後，所使用之基地台又回到桃園市內各節（參偵卷一第82頁），再參以甲女前揭所為有於某日中午在水立方汽車旅館違反意願與「上杉雁雲」發生性行為後，與「上杉雁雲」前往竹北，再回到桃園，且並無連續
2日與「上杉雁雲」發生性行為之情等證述（參本院卷第68頁背面、第69頁），應可排除係於102年2月11日遭「上杉雁雲」強制性交，而係於102年2月12日中午某時，在水立方汽車旅館第4次遭「上杉雁雲」強制性交。
３另依甲女於本院審理中所為前揭證述，可知其所陳述最後1
次遭「上杉雁雲」強制性交為102年2月底，僅係抓個大概的時間，且其有於某次遭「上杉雁雲」強制性交後，於某超商領取其男友以宅急便寄送之物品（參本院卷第69頁背面、第70頁背面），而該宅配單所記載之指定配達日為102年3月2日（參本院卷第83頁），該日由被告所申辦並經甲女證述由「上杉雁雲」持用之門號0000000000號行動電話於下午
1時39分許至晚間10時4分許，又均使用位於桃園市內之基地台（參偵卷一第94頁），綜合上情以觀，應可確認甲女最後1次遭「上杉雁雲」強制性交之日期，即為102年3月2日無訛。
㈢再者，告訴人於警詢中即提供被告之生活照片1張（參偵卷
一第15頁、偵卷二第44頁），並依據被告之口卡照片，指認被告為自稱「上杉雁雲」之人（參偵卷一第17、19頁），於偵查中亦為相同之指述（參偵卷一第115頁）。而於本院審理期日中，雖因隔離室中之電腦螢幕顯示模糊，致告訴人無法看清法庭中被告之面容，然經提示被告於偵查中所拍攝之照片（參偵卷一第153頁），旋指認被告即為自稱「上杉雁雲」之人（參本院卷第58頁），又本院命法警當庭拍攝被告照片供甲女觀看後（參本院卷第58、84至86頁），其先指述照片中之人與偵查中所拍攝被告照片為同1人（參本院卷第60頁背面），復結稱被告與其發生性行為時，被告之長相較像警詢中指認之口卡照片，因被告有變胖，一開始無法藉由當庭拍攝之照片辨識在庭之被告，但經認真細看被告之五官後，仍可確認與其發生性行為之「上杉雁雲」即為被告（參本院卷第68頁背面、第69頁）。而證人 陳智偉 於偵查時，亦結稱認識自稱「上杉雁雲」之網友，且「上杉雁雲」自稱上開由告訴人所提供照片中之人，即為其本人等語甚明（參偵卷二第41、42、44頁）。細觀上開各照片，雖被告面容之胖瘦有所不同，但從五官仍可辨別係被告無訛。再參以告訴人於警詢時所提出與「上杉雁雲」於RC語音通訊平台對話之錄音檔，經本院於準備程序當庭勘驗結果，可確認與告訴人對話之人即為被告，有勘驗筆錄在卷可徵（參偵卷一第15頁、本院卷第36頁背面至第46頁），且被告亦不否認該錄音係其與甲女之對話（參本院卷第37頁）。又被告自承有親戚住在竹北（參本院卷第31頁背面），亦與甲女前開指述「上杉雁雲」有親戚住在竹北之情相合。且網路遊戲M甲STAR中「上杉雁雲」之個人資料，復與被告完全相同（參偵卷貳第135頁）。再參以被告持有前揭宅配單，並依該宅配單上所留存甲女男友之基本資料，於102年4月2日上午8時3分許以門號0000000000號行動電話報警舉發甲女之男友與未滿16歲之甲女發生性行為（參偵卷一第43頁、本院卷第83頁），而於被告報警前之該日上午7時5分許、7時43分許、7時56許，門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話均有與甲女進行通聯之紀錄，於該日上午7時36分許，門號0000000000號行動電話復有發送簡訊予甲女之紀錄，且上開各門號當時均使用鄰近被告當時居所之位在臺中市○○區○○○○街○○○○號4樓樓頂之基地台（參偵卷一第37、43、59、
103頁）。是綜觀上情，堪認被告即為告訴人所指述於網路遊戲中自稱「上杉雁雲」，並於前揭時、地，以前開方式違反意願對其強制性交共5次之人，甚屬灼然。
㈣被告雖以前詞置辯，惟查：
１被告於101年12月22日係任職於由好姐妹有限公司所開設位
於臺中之之7甲11便利商店鑫佳慶門市，直至該年12月31日止，業據證人即店長 黃鈺恩 證述明確（參偵卷二第118、119頁），且有被告之101年度稅務電子閘門財產所得調件明細表及勞工保險退保申報表可參（參偵卷二第59、70頁），而被告於該日下午3時1分許即簽退下班，亦有前開便利商店門市之時薪制員工簽到明細表附卷可徵（參偵卷二第77頁），是於甲女所指稱遭性侵之該日晚間6時許至9時許之期間內，被告自有充分之時間可駕車自臺中抵達桃園。而證人呂穎臻固證稱其當時任職位於臺中市○○區○○路3段之錦城漫畫店，上下班時間為上午9時至下午5時30分，每日均由被告接送上下班，被告送其上班後，再自行前往上班，且10
1年12月22日其並未休假云云（參偵卷二第49、50頁），然觀諸被告於101年12月間簽到紀錄，於甚多上班日在上午6時許即到店簽到（參偵卷二第77頁），且證人黃鈺恩復結稱若被告負責上午7時至下午3時之早班時，因上午8點半左右門市很忙，不可能讓被告於8點半離開門市去載送朋友上班，且該門市之外送服務係自上午9時後才提供等情至明（參偵卷二第119頁），自無可能如證人呂穎臻所述每日由被告於上午9時接送其上班。再觀諸被告於偵查中即承認有向呂穎臻借用其申辦之行動電話，然證人呂穎臻於偵查中先稱未曾將行動電話借予被告使用，門號0000000000號行動電話於申請後僅使用半年，便將SIM卡收起來未再使用，復稱借予其妹妹使用者係門號0000000000號行動電話，之後再收回自己使用云云（參偵卷二第99、100頁），然經質疑何以其申辦之門號0000000000號行動電話有多次與甲女通聯之紀錄，且所申辦之門號0000000000有多次與被告自稱借予「上杉雁雲」使用之門號0000000000號行動電話通聯時，旋改稱有將門號0000000000號行動電話之SIM卡借予被告使用，推稱方才是誤會檢察官係詢問門號0000000000號行動電話云云（參偵卷二第101頁），除所為證述前後不一，並與被告之供述相互齟齬，顯然其證述之憑信性甚低，不值為採，其所為於101年12月22日下午5時30分許下班時係由被告接送之證述，自難使本院採信。而被告雖提出呂穎臻於101年12月間之打卡紀錄（參本院卷第82頁），然該紀錄係由原子筆書寫，上全無任何公司之名稱或製作者之簽名，已難判斷是否確屬真實之紀錄，且因本院業已敘明何以不採信呂穎臻所為於
101年12月22日係由被告接送下班之理由於前，縱使該打卡紀錄上記載該日呂穎臻之下班時間為下午5時5分，當亦不足認定被告有於該時前往接送呂穎臻下班，難為有利於被告之認定。
２而被告於警詢中稱有將其申辦之門號0000000000、00000000
00號行動電話於101年11、12月間借予「上杉雁雲」，至10
2年4月10日方取回云云（參偵卷一第4頁背面），於102年8月20日偵訊中亦供稱僅借予「上杉雁雲」上開2門號行動電話，且僅看過「上杉雁雲」1次」云云（參偵卷一第14
8頁）；然於103年5月29日偵訊時，改稱除上開2門號行動電話外，並曾將呂穎臻之1支行動電話借予「上杉雁雲」，且於報警該日（應即102年4月2日），「上杉雁雲」即將借用之行動電話交還，但之後又借用2、3小時，其於警詢中有據實陳述，只是記不清楚詳細日期云云（參偵卷二第95至97頁）；於本院準備程序中，再異稱門號0000000000、0000000000號行動電話借予「上杉雁雲」後，其有時會相約交還手機並順便付款，但之後又相約拿取手機，並曾向呂穎臻借用門號0000000000、0000000000號行動電話，再借予「上杉雁雲」云云（參本院卷第28至30頁）；於本院審理期日中質以上情，再推稱當時稱僅見過「上杉雁雲」1次，應是怕被牽連，在102年4月間覺得有問題才將手機取回云云（參本院卷第77頁背面），並稱因門號0000000000、0000000000號行動電話不是其申辦，且出借之費用均由呂穎臻收取，所以才會於偵查中稱只有將門號0000000000、0000000000號行動電話借予「上杉雁雲」云云（參本院卷第78頁背面）。
且被告於偵查中稱已很久沒有使用RC語音通訊平台（參偵卷一第147頁），惟於本院準備程序中當庭勘驗甲女所提供之前開錄音檔後，方坦認該錄音內容係其與甲女間之對話（參本院卷第37頁）。顯然被告為陳述內容不斷翻異，前後矛盾，且圖卸之情甚為明顯，所辯已難使本院遽予採信。
３再者，被告雖於本院審理期日中稱除第1次與甲女之對話係
由「上杉雁雲」親自所為外，其餘均係由其代「上杉雁雲」與甲女聊天，之前是怕被牽連才未講實話云云（參本院卷第78頁），然甲女既與自稱「上杉雁雲」之人碰面多次，若甲女平日聊天之對象如被告所稱並非「上杉雁雲」，且被告與「上杉雁雲」又非同1人，則甲女自無可能於當面相處之對話過程中全未發覺與其碰面之人和與其聊天、講電話之人並非同1人之可能，此反益徵被告上開所辯均屬虛偽，其即為「上杉雁雲」本人無訛。
４至甲女雖稱於其報警前不久，曾有1次有某人以聽不太懂之
中文撥打電話與其聯絡，然亦證稱無法分辨該人與被告是否為同1人（參本院卷第72頁），惟既無法排除係由被告故意改變聲音而與甲女通話之可能，且復與被告前開所稱「上杉雁雲」僅有第1次與甲女通話時係自行所為云云不符，是自不足據此使本院認定除被告外另尚有「上杉雁雲」此人之存在，自屬當然。
㈤綜上，被告所為5次強制性交之犯行均事證明確，其所辯皆
不足採，應依法論科。被告雖聲請傳喚其當時租屋處之房東、呂穎臻當時工作地點之老闆及同事，欲證明其每日均有載送呂穎臻上下班，然此部分事證已明，且被告復自承不確定欲傳喚之人是否有看到其去接呂穎臻下班，是自無再予傳喚之必要，附此敘明。
二、被告於行為時為成年人，故意對當時未滿18歲之甲女實施強制性交犯行，被告斯時亦明知甲女未滿18歲（參本院卷第79頁背面），核其所為，均係成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項及刑法第221條第1項之成年人對少年強制性交罪，並應加重其刑。被告所為5次犯行，其犯意個別，行為互殊，應分論併罰。公訴人認被告係成立刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未合，應變更起訴法條。查被告前因妨害性自主案件，經臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2461號判決應執行有期徒刑1年10月，再經最高法院97年度台上字第1212號判決駁回上訴而確定，於99年2月27日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並應依刑法第70條規定，遞加其刑。審酌被告為滿足一己性慾，竟先以強暴手段對甲女為強制性交犯行，後再以威脅將甲女與男友之裸照交予警方之方式，威脅甲女與其發生性行為，無視甲女身體自主權，危害甲女身心健康及人格發展甚鉅，犯後非但圖勾串證人以脫免罪責，尚且一再更異辯詞，飾詞矯飾，復未與甲女達成和解並賠償其所受損害，以尋求獲得甲女諒解，顯見毫無悛悔之意，犯後態度不佳，兼衡其先前已有妨害性自主之前科紀錄，素行普通、教育程度為高中肄業、家境小康等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定應執行之行如主文所示，以示懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：除上開5次強制性交犯行外，被告上尚於10
1年12月22日至102年2月底間之某日，在水立方汽車旅館內，以陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為強制性交1次，因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉有強制性交犯行，無非係以甲女於警詢、偵查中之證述，為其主要依據。
四、然查，甲女於警詢中係稱遭被告強制性交大約5、6次（參偵卷一第11頁），於偵查中雖稱係與被告發生6次性行為（參偵卷一第113頁），然於本院審理中，甲女復坦認不確定與被告發生性行為之次數為5次或6次，係因偵查中檢察官先說是6次後，其才說發生6次性行為（參本院卷第67頁），是觀甲女所為上揭指述，除可確認確有遭被告強制性交5次外，是否另遭被告強制性交1次，實屬無法確定。故依罪疑唯輕原則，該第6次強制性交犯行之舉證既未能達到使本院毫無合理懷疑之程度，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第221條第1項、第47條第1項、第70條、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官林涵雯法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭力瑋中華民國104年3月31日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。