裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3404號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3404號
上訴人即被告乙○○
丙○○甲○○共同選任辯護人 鄭重文 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第422號，中華民國96年7月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第15645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○、丙○○、甲○○均緩刑貳年。
事實
一、乙○○前於民國（下同）94年間因賭博案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第15160號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為94年11月14日至95年11月13日，於緩起訴期間，乙○○與丙○○、甲○○明知 鄧國基 （另案審理）及 張秀麗 （業經臺灣臺中地方法院95年度中簡字第2869號判決有期徒刑6月確定）並非期貨商，依法不得經營期貨經紀業務、自營業務機構業務。而鄧國基自94年11月間起至95年7月20日上午9時45分許止，利用臺中市○區○○○街○○號13樓之10張秀麗之租賃處作為辦公場所，由鄧國基負責資金調度、盈虧，而乙○○、丙○○、甲○○三人分別自94年11月間、94年11月及95年6月間起至95年7月20日止，各以每月1萬8千元（後調漲為2萬元）、2萬8千元（後調漲為3萬2千元）及1萬5千元之薪資受僱於鄧國基及張秀麗，共同以經營「臺灣證券交易所發行之加權股價指數期貨」（臺股期貨指數）為標的之交易商業務之犯意聯絡：其交易方法為以0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號為下注電話，由乙○○、丙○○、甲○○等人負責接聽並從事記帳、結帳工作，將客戶下單同步錄音，並手抄客戶下單口數、金額等紀錄登入交易帳單，而丙○○另負責部分客人之信用、盤口可承受之風險評等決定保證金額度，其下單、計算方式為：每日上午8時45分起至下午1時45分止，以轟天雷網站資料臺股期貨指數為基準，每點乘以200元為每口合約價值，以每點漲跌以200元計算盈虧，以下單後1分鐘之第一盤決定成交價格，每日沖銷，客戶可以留倉，每月第3週之星期三為結倉日，最多限買5口、每口百分之7為最大基準，並每口收取3點之手續費，每日匯總後回報鄧國基，並由丙○○負責部分之收帳工作，而共同經營非法地下期貨交易自營商業務牟利。嗣於95年7月20日上午9時45分許，經警持法院搜索票前往上址搜索，並當場扣得如附表所示之電腦主機（含線材）1台等物，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審法院改以通常程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○供承有於上開時地受僱於並非期貨商之鄧國基，分別負責接聽下注電話並從事記帳、結帳工作，將客戶下單同步錄音，手抄下單口數、金額等紀錄登入交易帳單，被告丙○○並負責客人之信用評估、盤口可承受之風險等，決定保證金額度，而以臺股期貨指數每點乘以200元為每口合約價值，下單時間則自每日上
午8時45分起至下午1時45分止，成交則以客戶下單後1分鐘之第一盤為成交價格，盈虧則以每點漲跌200元計算，另客戶並可留倉、每月第3週之星期三為結倉日，最多限買5口、每口百分之7為最大基準，而以每口收取3點之手續費，每日匯總後回報，再由被告丙○○負責部分之收帳工作等事實，核與同案被告鄧國基、張秀麗分別於偵查中供、證述之情節相符（同案被告鄧國基部分見95年度偵字第19071號卷第459頁以下，同案被告張秀麗部分見95年度偵字第15645號卷Ⅲ第44頁以下），並有玉山銀行大墩分行95年6月23日玉山大墩字第06062001號函及附件 許庭瑋 帳戶往來明細在卷可稽（見95年度偵字第20047號卷Ⅲ第736頁以下），復有經警於上開時地所扣得如附表所示之電腦主機（含線材）1台等物在卷可稽（見警聲搜卷第393、401頁、見95年度偵字第15645號卷Ⅴ第208頁，內容物詳見卷附影本），惟被告乙○○、丙○○、甲○○等三人均否認有何違反期貨交易法之犯行，並均辯稱：渠等所為應僅係涉犯賭博罪，該等行為與期貨交易法無涉云云。惟查：地下期貨與合法期貨一樣，均含有高度射倖性，但並非全部射倖性的行為都是賭博，地下期貨雖然是以指數變化決定輸贏，但合法的台指期貨交易，亦復如此，同樣都以數字決算，並無實物交易，然期貨交易所開設台指期貨交易之目的，係供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，能而預作避險或套利，看多、看空繫於參與者眼光，並非純然依靠機率，固然勝敗部分決定於運氣，難認全然「賭博射倖」。況地下期貨之違法性在於影響正常期貨交易、吸納期貨市場的資金，使正常期貨萎靡、減少政府期貨交易稅收、更會導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，保護法益全然迥異，亦非可僅以賭博罪代替（參照最高法院96年度台上字第1675號判決意旨）。而以「台股期貨指數之長跌為買賣標的」，且「輸贏視下注買單與出單時期貨指數盤差每點200元計算」，其行為屬期貨交易法第112條地下期貨交易之規範範疇，涉有違反期貨交易法。而地下期貨業者若逕自從事買方與賣方的搓合，即是「期貨交易所業務」；未經許可擅自接受期貨交易人下單並自為交易相對方，係經營期貨經紀商或期貨自營商，此有行政院金融監督管理委員會96年4月27日金管證七字第0960017808號函在卷可佐（見原審卷第17、18頁），且查一般賭博行為大多以實物為下注之標的，並即時結算輸贏結果，核與期貨交易並無實物交易之情互異，是被告乙○○等人所辯並未實際於市場下單，所為僅係賭博行為云云，要係卸責之詞，而無足採。被告乙○○、丙○○、甲○○三人與同案被告鄧國基、張秀麗共同未經許可，擅自經營期貨自營商之業務，自屬違反期貨交易法之行為，事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○等人犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○、丙○○、甲○○三人所為，係未經許可經營期貨自營商之業務，違反期貨交易法第56條第1項之規定，而犯期貨交易法第112條第3款之罪。被告乙○○、丙○○、甲○○三人與同案被告鄧國基、張秀麗就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又期貨交易法第112條第3款之「期貨交易（經紀、自營）業務」，所謂之「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪，僅論以一罪，且察本件被告乙○○等三人之行為係持續至95年7月20日止，已於刑法95年7月1日修正後，並無新舊法比較之問題，附此敘明。被告乙○○等三人所為，應依期貨交易法第112條第3款規定論處，起訴書認被告三人所為應依刑法第268條之賭博罪論處，容有誤會，惟經公訴蒞庭檢察官當庭陳明更正（見原審法院96年5月21日、96年7月2日筆錄），本院自毋須變更起訴法條。原審因而以被告乙○○、丙○○、甲○○三人上述犯行，事證明確，援引期貨交易法第112條第1項第3款，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告乙○○、丙○○、甲○○三人之素行，犯罪之動機、目的、手段，從事地下期貨下單，造成臺股期貨指數期貨交易大量失血，對於淺碟型臺灣股市影響甚鉅，暨以被告乙○○、丙○○、甲○○三人各所參與犯罪之期間、領得薪資之利益、參與犯罪之程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告乙○○、丙○○、甲○○三人，各量處有期徒刑1年、1年及6月，並以其等犯罪時間在96年4月24日以前，悉合於減刑條件，依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑2分之1。復以扣案如附表所示之物，為同案被告鄧國基所有之物，並供犯本件犯罪所用之物，此據被告乙○○等三人供述在卷，依刑法第38條第1項第2款沒收之，併於判決理由內敘明，經核認事用法，並無違誤，被告乙○○、丙○○、甲○○三人上訴意旨否認有違反期貨交易法之犯行，而指摘原審量刑過重，尚難認有理由，應予駁回。而查被告乙○○、丙○○、甲○○三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有本院被告乙○○、丙○○、甲○○三人前案紀錄表在卷可稽，因一時虞疏受僱於非法經營期貨經紀之鄧國基，致犯本件犯行，惟每月所領取之薪資非多，犯後並均坦承犯行，深具悔意，被告乙○○、丙○○、甲○○三人經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，並依刑法第74條第1款之規定，各宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1款，判決如
主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國96年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。