裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第489號民事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：清算合夥財產等
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第489號上訴人乙○○訴訟代理人 謝曜焜 律師複代理人 吳俊達 律師上訴人丙○○訴訟代理人 林發立 律師
林翰緯 律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，兩造對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1495號第一審判決分別提起上訴，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○下列第2項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
上訴人丙○○應再給付上訴人乙○○新台幣陸佰叁拾伍萬壹仟肆佰捌拾陸元，及自民國九十四年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴駁回。
丙○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔分四之一，餘由上訴人丙○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○以新台幣貳佰壹拾壹萬柒仟元供擔保後得假執行，但上訴人丙○○以新台幣陸佰叁拾伍萬壹仟肆佰捌拾陸元為乙○○供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第245條定有明文。經查，本件上訴人乙○○於原審起訴聲明（見後述）範圍中，原有：「㈠丙○○應提出附表所示補習班自民國(下同)年起至93年止之相關帳簿資料及財產目錄供乙○○查閱及檢查。…㈥乙○○於丙○○依第3項為協同清算並做成清算報告前或丙○○為第4項之結算並做成結算報告前，保留關於給付金額之聲明。…」；於本院不再列入，惟於上訴聲明（見後述）中則有：「㈣…，丙○○應再給付乙○○651萬0,100元暨自94年11月24日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。…」，並將原聲明中「㈢應協同乙○○清算隱名合夥事業應返還之出資暨應給與之利益。㈣如認乙○○前項請求為無理由，則應結算隱名合夥事業應返還出資暨應給與之利益。」部分，以「先」「後」位聲明方式表達（見本院卷㈡第235頁上訴人乙○○97年3月6日所提民事言詞辯論意旨狀）。核其聲明文字之變動，係將原來請求「提出補習班自86年起至93年止之相關帳簿資料及財產目錄供查閱及檢查」並「保留關於給付範圍」之聲明明確化，逕請求「再給付乙○○651萬0,100元及法定利息」，及原列之預備聲明表明以先後位聲明方式為之，均未為聲明之減縮、擴張或變更，合先敘明。
二、上訴人乙○○主張略以：丙○○因經營語文補習班需要資金周轉，乃分別於86年4月3日、同年12月30日邀伊出資擔任隱名合夥人，並簽訂隱名合夥契約，期間至91年12月31日止，因各補習班業務興盛，乃再設立如附表所示各補習班分校（下稱隱名合夥事業），總計伊出資達1,190萬元。嗣丙○○於隱名合夥期間屆至後，仍繼續合夥事業及陸續給付伊合夥營業利益所得，原隱名合夥契約自92年1月1日起已成為不定期限之隱名合夥契約，迄94年1月8日丙○○始終止兩造間上列隱名合夥契約，丙○○自應計算系爭隱名合夥事業於93年度之營業損益，並給付伊該年度應得之利益。系爭隱名合夥在各合夥人之盈餘分配及報稅上，有內容不同之帳冊資料，即有內、外帳之區分，惟丙○○迄今提出之各家補習班91年至93年度損益表等文書資料，僅為稅務機關稽核之（外帳）資料，且欠缺完整性，已違反提出合夥相關帳冊資料之義務，亦違反應協同清算或結算之義務，以致本件無法進行完整之清算或結算。系爭隱名合夥事業並無虧損，是合夥關係縱未清算或結算歷年未分配之利益，乙○○仍得請求丙○○返還出資額1,190萬元。又依丙○○給付訴外人甲○○退夥時所得金額，約為合夥出資額之1.379倍，則伊退夥時得向丙○○請求給付之金額應為1,641萬0,100元，再加上93年度未受分配之應得利益200萬元，合計得請求1,841萬0,100元。
爰依隱名合夥契約之法律關係，提起本訴等語。於原審求為判決：㈠丙○○應提出附表所示補習班自86年起至93年止之相關帳簿資料及財產目錄供乙○○查閱及檢查。㈡丙○○經計算本隱名合夥事業於93年度之營業損益，並給付乙○○該年度應得之利益。㈢丙○○應協同乙○○清算丙○○就隱名合夥事業應返還乙○○之出資暨應給與乙○○之利益。㈣如認乙○○前項請求為無理由，則丙○○應結算本隱名合夥事業返還乙○○出資暨應給與乙○○之利益。㈤丙○○應給付乙○○1,190萬元，暨加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈥乙○○於丙○○依第3項為協同清算並做成清算報告前或丙○○為第4項之結算並做成結算報告前，保留關於給付金額之聲明。㈦願供擔保請准宣告假執行（原審判決丙○○應給付乙○○1,190萬元本息，駁回其餘之訴，乙○○就其敗訴部分提起上訴，丙○○亦就其敗訴部分提起上訴）。爰上訴聲明：㈠原判決駁回乙○○下列部分廢棄。
㈡丙○○應計算隱名合夥事業於93年度之營業損益，並給付乙○○該年度應得之利益。㈢關於系爭隱名合夥關係之清算部分：⒈先位聲明：丙○○應協同乙○○清算丙○○就隱名合夥事業應返還乙○○之出資暨應給與乙○○之利益。⒉備位聲明：丙○○應結算隱名合夥事業應返還乙○○之出資暨應給與乙○○之利益。㈣除原判決已判令丙○○應給付乙○○1,190萬元暨法定利息外，丙○○應再給付乙○○651萬0,100元暨自94年11月24日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。㈤願供擔保請准予宣告假執行。並答辯聲明：丙○○之上訴駁回。
三、上訴人丙○○則以：兩造隱名合夥契約早於91年12月31日因期限屆至而終止，乙○○自認曾支付訴外人甲○○200萬元以買回甲○○出資額比例，是乙○○就系爭合夥之出資額應已不足1,190萬元，而乙○○之出資額因用於補習班教室裝修已無殘值，且伊於原審多次主張所謂「各校出資明細表」所載金額，係包括歷年乙○○所受領之「出資返還」，不得以此推認系爭合夥並無虧損而應全額返還乙○○之出資。另乙○○曾自認台北市私立大種子蘭雅語文補習班、台北市私立大種子天母語文補習班非屬合夥範圍，乙○○以丙○○於92年1月1日後，仍將乙○○列為大種子和平、金華、新生語文短期補習班之「聯合執業者」為由，稱兩造曾以「默示合意」更新該合夥契約，已違反系爭隱名合夥契約第7條第1項限以「書面續約」之規定，並無依據。又乙○○早已查核且同意丙○○91年12月31日以前所提出系爭合夥歷年之財務資料，今卻稱從未檢查，亦不知悉合夥之財產狀況，並空言指摘丙○○再次提出帳冊資料非真實且欠缺完整，無法查核云云，其主張實無可採。乙○○先於「上訴理由㈤狀」以丙○○尚保留鉅額盈餘未分配為由，請求「1,899萬9,580元」，又於「上訴理由㈦狀」改稱應以其出資額之「1.379」倍計算，請求「1,641萬0,100元」，嗣於「上訴理由㈧狀」再以 郝麗麗 會計師查核建議函為據，請求「1,825萬1,486元」，其主張前後不一，均屬無據。乙○○於合夥期間已領回全數出資及盈餘，若認未全數領回，其至多僅能再要求丙○○支付「35萬0,795元」等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決不利於丙○○之部分廢棄。㈡廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。並答辯聲明：㈠乙○○之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠丙○○因經營語文補習班需要資金周轉，乃於86年4月3日、
同年12月30日邀乙○○出資擔任隱名合夥人，由丙○○擔任出名營業人，兩造並先後簽訂「大種子語文補習班隱名合夥合約書」及「大位元語文補習班隱名合夥合約書」，期間均至91年12月31日止，總計其間乙○○出資1,190萬0,000元。
㈡原另一合夥人甲○○於86年加入於91年退出，在隱名合夥期間乙○○未聲明退夥。
㈢自87年至91年間，除乙○○所稱之「蘭雅分校」及「天母分校」外，其餘各分校，丙○○每年均有分配盈餘予乙○○。
五、本件兩造爭執要點為㈠系爭隱名合夥契約於何時終止？㈡「蘭雅分校」及「天母分校」是否在隱名合夥範圍內？㈢乙○○可否請求丙○○提供資料計算隱名合夥事業93年度之營業損益，並為清算或結算？㈣乙○○可否請求返還出資額？若得請求，得請求返還金額為若干？㈤乙○○可否請求未分配之盈餘？金額為若干？茲分別論述如下：
㈠系爭隱名合夥契約於乙○○94年1月8日收受丙○○寄發存證信函時為終止：
⒈按民法第701條明定：「於本節無規定時，準用關於合夥
之規定」。民法第693條則規定「合夥所定期限屆滿後，合夥人仍繼續其事務者，視為以不定期限繼續合夥契約。」，故民法第693條規定於隱名合夥自有準用。又民法第708條第1款固規定：「隱名合夥契約因存續期限屆滿而終止」，然存續期限屆滿後，倘出名營業人仍繼續其合夥事務，而隱名合夥人並無反對之表示，足認隱名合夥契約之當事人有延續原契約權利義務關係之意思，則衡諸當事人私法自治及契約自由原則，該隱名合夥契約即非有「使其效力當然消滅」之理由（學者 邱聰智 著債編各論第180、207頁； 黃立著 民法債編各論（下）第455頁參照）。⒉查系爭隱名合夥契約雖書面約定於91年12月31日存續期間
屆滿，但隱名合夥人甲○○於91年退出時，兩造尚購買其合夥股份各2分之1，上開期限屆至後，丙○○仍繼續經營系爭隱名合夥事業，並於92年底將蘭雅分校及天母分校以外其餘各分校之盈餘分配予乙○○，有支票影本可參（見原審卷㈡第130頁），且為丙○○所不爭，乙○○亦收受之而未對丙○○繼續經營隱名合夥事業為反對之表示，依民法第701條準用第693條之規定，本件隱名合夥契約自92年起，即視為以不定期限繼續隱名合夥契約。至兩造隱名合夥契約第7條第1項雖約定「期滿如雙方仍欲續約，另以書面為之」等字（見原審94年度北調字第566號調解卷第9頁），但此一約定本身非不得以兩造合意變更之。丙○○既於系爭隱名合夥契約存續期間屆滿後，共同購買其他隱名合夥人股份，將92年度之盈餘分配，交付乙○○收受之，足見兩造已默示合意繼續隱名合夥契約。
⒊丙○○又稱：「該200萬元（支票），係補分91年度之盈
餘及返還乙○○對系爭合夥出資之餘額」等語（見原審卷㈡第126頁反面），惟嗣又稱「92年所給付乙○○之200萬元，係屬未經扣除營運費用之溢付款項」等語（見本院卷㈠第67頁），已然前後矛盾。況補習班91年度招生所得及92年度之預收學費，分屬不同年度及不同收入項目，不可能「無法區分」而溢付。而丙○○對補習班會計人員 郭列貞 提出刑事告訴之時間為94年，91年10月並無「因郭列貞疑似監守自盜情事，而無法按時結算盈餘」之事。丙○○就此所辯復未舉證，又於92年3月及4月間發函予訴外人甲○○及郭列貞之法律文件上，仍將乙○○列名其中，有法律事務所函及民事聲請狀影本可考（見原審卷㈡第165、166頁）。再丙○○所制作之大種子和平、金華、新生等語文短期補習班「92年度執行業務（其他）所得損益計算表」（見本院卷㈠第89頁）所載，於92年1月1日至92年12月31日所得期間，丙○○仍將乙○○列為系爭隱名合夥之「聯合執業者」，亦可推認系爭隱名合夥於91年12月31日合約期滿屆至後，兩造仍以默示合意方式延續隱名合夥關係，乙○○所稱200萬元支票款係92年秋季之利潤分配，尚堪採信。
⒋又，民法第686條規定於隱名合夥亦有準用，且隱名合夥
之聲明，經了解或到達出名營業人時起，發生隱名合夥消滅之法律效果。依據上述，系爭隱名合夥於91年12月31日合約期滿屆至後，兩造仍以默示合意方式延續，直至94年1月7日丙○○始以存證信函(見原審卷㈠第20頁)表明終止本隱名合夥契約，乙○○亦為同意，是本件隱名合夥契約自應於乙○○94年1月8日收受該存證信函時起，發生終止契約致隱名合夥消滅之法律效果。
㈡「蘭雅分校」及「天母分校」不在隱名合夥範圍內：乙○○
雖指稱因大種子補習班之網頁資料載有蘭雅分校及天母分校，屬同一總管理處，使用同一「聯絡電話、傳真、電子郵件信箱」及「bigbyte商標」，而認「蘭雅分校」、「天母分校」屬於系爭合夥範圍云云。然查所謂「蘭雅分校」、「天母分校」立案名稱分別為「台北市私立賦力語文短期補習班」及「台北市私立賦力語文短期補習班天母分班」，代表人均為訴外人 杜葆筠 ，至94年11月18日、95年3月30日方取得「賦力補習班」之立案證書，有台北市短期補習班立案證書可稽（見原審卷㈡第202；203頁），此為公文書，應推定為真正。該二分校之財務、業務均獨立於其他大種子分校，且係於系爭隱名合夥94年1月8日終止（隱名合夥於94年1月8日終止為乙○○所自認，見本院卷第243頁言詞辯論狀）後始立案開始營運，自與系爭隱名合夥無關。乙○○雖稱立案證書所載設立人杜葆筠，為遭人借用名義之結果云云，然迄未舉證以實其說，其上開主張自屬不可採。況衡情，若該二補習班屬於隱名合夥範圍，為何乙○○未參與相關籌畫或營業，若認當時兩造已經交惡，則丙○○更無可能以隱名合夥名義再開設其他補習班，是乙○○所稱不合常情，並不可採。
㈢丙○○不須再提供資料計算隱名合夥事業於93年度之營業損益，並為清算或結算：
⒈按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之
事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務。民法第700條、704條定有明文。則隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。故隱名合夥無準用合夥清算之規定，而應由出名營業人計算損益。故乙○○先位聲明丙○○應協同「清算」，已非有據。
⒉查乙○○自承「丙○○曾將各分校（蘭雅分校、天母分校
除外）自87年至91年止之盈餘分配予乙○○」（見本院卷㈠第29頁乙○○「民事爭點整理暨上訴理由狀」），證人即另一原來之合夥人甲○○亦到庭證稱：「每年開會有報表」「盈餘分配的結算是用學校作的帳」等語（見本院卷㈠第249頁筆錄）。足證丙○○於隱名合夥關係存續期間，確實每年均將當期收支明細表提供乙○○、甲○○審閱查核，並經共同開會討論，獲得二人認可後，始依該收支明細表分配盈餘。足證乙○○早已取得系爭合夥事業於91年12月31日以前相關財務資料，且迄94年對丙○○起訴之前，對該資料之內容及合夥期間所受分配之盈餘，均未為任何異議。
⒊次查系爭隱名合夥契約第6條第1項約定：「1補習班會計
人員之選任及解任須經各方合夥人同意。2甲方(指丙○○)應於次年1月15日前將補習班前一年度之財產目錄、資產負債表、營業損益計算書核實後交付乙方(指乙○○)查核。3補習班之會計帳冊由甲方保管，但各方合夥人得於合理期間隨時查閱帳冊及專用帳戶之收支情形，並檢查財產之狀況」等文字（見原審調字卷第9頁）。又財政部「執行業務所得查核辦法」第2條第2項明定：「私人辦理之補習班、幼稚園、托兒所、養護、療養院(所)，不符合免稅規定者，其所得之查核準用本辦法」，同法第6條第5項規定：「執行業務者之各項憑證及帳簿，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於權利義務消滅後，至少保存5年」。依前揭規定，本件合夥目的事業「補習班」係準用「執行業務所得」相關查核規定，從而各項憑證及賬簿保存年限僅有5年。今乙○○主張丙○○應提出逾保存年限5年之系爭文書供其查閱及檢查，已逾「合理期間」，再「商業會計法」僅適用於課徵「營利事業所得稅」之營利事業，而本件隱名合夥目的事業乃屬「補習班」之營業，系爭隱名合夥與課徵「營利事業所得稅」之營利事業不同，自無適用「商業會計法」可言。
⒋又系爭隱名合夥契約第6條第2項係約定「甲方應於次年1
月15日前將補習班前1年度之財產目錄、資產負債表以及營業損益計算書核實後交付乙方查核」等字，並未課予丙○○製作並交付所謂「內帳」「學費連號收據影本」或「銀行存款收支明細」之義務，是丙○○依約亦無於隱名合夥關係終止後，交付上開文書之義務。
⒌再本院96年1月24日曾諭示丙○○提出「系爭補習班自91
年起至93年相關帳簿資料（含損益表、資產負債表、總帳暨收入、支出傳票、盈餘分配表及財產目錄）供乙○○查閱及檢查。」（見本院卷㈠第118頁筆錄）。而丙○○既已提出「被上證3至5號」「被上證6號：乙○○之代理人收受系爭5家分校91至93年之『損益表、資產負債表、總帳、支出傳票、盈餘分配表』等帳冊資料之收據影本乙份」），相關帳冊資料供乙○○檢查，且系爭合夥各年度之股本投入、股東領回及績效分紅數額，亦皆可見於乙○○自行記載、提出之「原證3」，顯見乙○○請求丙○○再提供資料為結算，亦無可採。而關於乙○○請求分配93年可分配之盈餘部分，乙○○亦因而計算該年度可分配盈餘200萬元，而於本件訴訟中提出請求（見本院卷㈡第255頁乙○○言詞辯論意旨狀已經將93年得請求分配盈餘200萬元列入，詳如後述），則乙○○請求丙○○提供資料計算隱名合夥事業於93年度之營業損益，或結算隱名合夥事業應返還乙○○之出資暨應給與乙○○之利益，均無必要。㈣乙○○可請求返還出資額，其得請求返還金額為1,190萬元：
⒈按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人
之出資及給與其應得之利益，民法第709條前段定有明文。隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民第709條之規定（最高法院88年台上字第1998號判決意旨參照）。且依系爭隱名合夥契約第8條第1項「於本契約有效存續期間及終止前，不得請求合夥財產之分析」之反面解釋，本契約有效存續期間及終止後，乙○○自得向丙○○為返還出資之請求。因兩造間對於退夥時出資返還之數額，並無約定，依上說明，有關出資額之返還，自應適用民法第709條前段規定。
⒉丙○○雖抗辯：乙○○隱名合夥出資因用於隱名合夥事業
之教室裝修，已無殘值，故乙○○請求返還隱名合夥出資額，為無理由云云。然查，丙○○僅得於因經營隱名合夥事業因損失而減少時，始得返還隱名合夥出資之存額（民法第709條但書規定參照），惟丙○○經營系爭隱名合夥事業並無虧損之情形，有營業盈餘分配（見調字卷第12頁）可稽，參照隱名合夥契約第5條所載，於無虧損後再分配盈餘，亦見系爭隱名合夥關係存續中並無虧損，則丙○○自應於系爭隱名合夥契約終止時，返還乙○○（即隱名合夥人）隱名合夥之出資至明。是丙○○上列抗辯，委無足取。
⒊證人甲○○亦到庭證述：「（歷年各季分配盈餘是否包括
部分出資額？）應該沒有，有盈餘才有提撥，那時應該沒有包括出資」「（1.如何認定每年領回的錢不是你的出資？2.沒領回的出資是否知道到哪去？）1、每年開會有報表並沒有提到領回是有關出資的資本。2、沒領回出資都還在學校營運週轉。」「（沒領回的出資是否就是留在學校的營運週轉金？）沒領回過出資。資本未領回過，無所謂未領回的出資。」等語（見本院卷㈠第249頁筆錄），足認系爭隱名合夥並無虧損，兩造合夥期間，歷年依比例分配之金額，僅為盈餘，並未包括出資（本金）在內。證人 林玉芳 固證稱「合夥期間領回金額，應係包括出資額」等語，惟查，林玉芳係丙○○之妻，且為「大種子補習班」之執行長，且與證人甲○○供述不合，上開證述真實性非無可疑。且「利潤分配計算方式」事涉所有合夥人之重要權益，如歷年分配金額確包括出資，則衡諸常理，開會之報表自應會明確記載「領回金額中包括多少出資，多少利潤」，而各合夥人更應會明確就此點達成共識，並明確劃分且記載於開會之報表，豈有如林玉芳所稱未詳分何出資或盈餘之理？再甲○○之出資額既為290萬元，若其在隱名合夥期間已領回出資含盈餘共3、400萬元，何以竟於退夥時，又可領回400萬元？顯見歷年之分配只是部分盈餘，未包含出資，則林玉芳證稱顯不可採。
⒋查乙○○出資額1,190萬元，為丙○○所不爭執（見本院
卷㈠第43頁附表），本件隱名合夥歷年均有分配盈餘未虧損，已如前述，丙○○復未能舉證證明隱名合夥有其他支出致資本減損，則乙○○請求丙○○應返還其隱名合夥出資額1,190萬元，自屬有據，應予准許。
⒌又丙○○固提出勤譯會計師事務所 吳金湖 會計師所編製之
「財務報表暨代編報告書」，稱：系爭合夥之資產總額僅餘70萬1,590元云云。惟查吳金湖會計師出具之「代編報告書」首頁即明確揭露：「本會計師基於大種子金華語文補習班管理階層提供之分類帳資訊，並依據審計準則公報第35號『財務資訊之代編』予以代編竣事…由於本會計師並未對上開財務報表予以查核或核閱，因此無法對其提供任何程度之確信」等語，用以表明吳會計師本身並未對丙○○提供之分類帳執行任何評估及驗證，故其所製作之「代編報告書」內容並無法提供任何程度之確信。且按會計師受託代編財務資訊無須對資訊加以查核或核閱，且代編財務資訊時，通常無須執行「1.評估管理階層所提供資訊之可靠性及完整性。2.評估內部控制。3.驗證任何事項或任何解釋」（「財團法人中華民國會計研究發展基金會審計準則委員會」制定之審計準則公報第35號（見本院卷㈡第272頁附件24）參照）；且因財務報表之「代編」，和財務報表之「核閱」，及財務報表之「查核」，三者目的不同，應遵循之執行程序亦有差異，是會計師出具之「代編報告書」，完全不能提供任何保證程度之確信（見本院卷㈡第282頁附件25 吳琮 璠著審計學參照）。則丙○○稱系爭合夥之資產總額僅餘70萬1,590元之說法，復與上述證據所示不同，實不足取。
⒍丙○○又辯稱乙○○曾支付甲○○200萬元以買回甲○○
出資額比例，是乙○○就系爭合夥之出資額應已不足1190萬元云云。惟查甲○○既為系爭合夥之隱名合夥人，則其於91年經系爭隱名合夥之出名營業人丙○○同意退夥時，丙○○原負有「返還甲○○歷年出資，並給付其應得利益」之義務。證人甲○○亦到庭證稱：「退夥時應該是學校向我買回，以法人名義買回」等語（見本院卷㈡第249頁筆錄）。則甲○○退夥時，乙○○向丙○○購買甲○○退夥後留下之二分之一隱名合夥權利，其出資額並未因而減少。
㈤乙○○可請求未分配之盈餘，其金額為635萬1486元：
⒈按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作
為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。「同業利潤標準」之制訂目的，固係財政部賦稅署為了認定營業所得，作為課徵所得稅之依據而制定，然其制定過程既係各地區國稅局經過調查後製作，有其統計、經驗上之意義，故在訴訟上，以該「同業利潤標準」作為證明之所失或應受分配利益之證據資料，並無不妥(最高法院95年度台上字第990號判決，76年度台上字第1758號判決意旨參照)。
⒉查系爭隱名合夥歷年未分配予乙○○之金額，參考財政部
公布之營利事業「同業利潤標準」，以91年度系爭隱名合夥年度淨利937萬2,552元與該年度乙○○受分配盈餘345萬3,500元比較，丙○○該年度受分配盈餘亦同金額，則91年度尚未分配金額為246萬5,552元（9,372,552-3,453,500×2=2,465,552），占該年度總盈餘26.31%（2,465,552÷9,372,552），91年度尚未分配盈餘為123萬2,776元（2,465,552÷2）。以此方式計算，因乙○○90年度受分配盈餘為246萬元，系爭隱名合夥90年度「總淨利」為667萬6,618元，故90年度乙○○尚未受分配之淨利為87萬8,309元（6,676,618×[26.31%÷2]）。乙○○89年度受分配盈餘為186萬元，系爭隱名合夥89年度「總淨利」為504萬8,175元，故89年度乙○○尚未受分配之「淨利」為66萬4,087元（5,048,175[26.31%÷2]）。乙○○88年度受分配盈餘為278萬7,000元，系爭隱名合夥88年度「總淨利」為756萬4,112元，88年度乙○○尚未受分配之「淨利」為99萬5,059元（7,564,112[26.31%2]）。乙○○87年度受分配盈餘為162萬8,000元，系爭隱名合夥87年度「總淨利」為441萬8,510元，故87年度乙○○尚未受分配之「淨利」為58萬1,255元（4,418,510[26.31%2]）。則丙○○應給付乙○○之「應得利益」及「出資額」總計為1,825萬1,486元（出資額1,190萬＋87年未受分配盈餘58萬1,255＋88年未受分配盈餘99萬5,059＋89年未受分配盈餘66萬4,087＋90年未受分配盈餘87萬8,309＋91年未受分配盈餘123萬2,776＋93年可分配盈餘200萬，其中92年度盈餘已分配由乙○○領走，己如前述。）⒊又本件丙○○提出「5家補習班之91年至93年各年度之「
損益表、資產負債表、總帳、支出傳票、盈餘分配表」，由乙○○委請郝麗麗會計師出具「查核建議函」（見外放證物），亦認本件訴訟得依「同業利潤標準」推估計算。
質言之，以「同業利潤標準」計算方式為乙○○所同意。再比較⑴乙○○根據起訴狀所附「各校出資明細表」所載「各分校各年度春、秋季乙○○之出資金額」，及兩造隱名合夥契約書第5條關於盈餘分配之順序及計算比例規定，推估計算丙○○應給付乙○○之「應得利益」及「出資額」為1,899萬9,580元，及⑵援引甲○○退夥時之標準計算，加上93年度未受分配之應得利益200萬元，乙○○得向丙○○請求之金額為,1841萬0,100元（1,641萬0,100＋200萬）。則依據營利事業「同業利潤標準」計算，丙○○應給付乙○○1,825萬1,486元為最低額，是乙○○依此請求，自為可採。扣除其中1,190萬元之出資額，乙○○可請求未分配之盈餘，其金額為635萬1,486元（18,251,486-11,900,000=6,351,486）。
六、綜上所述，兩造間系爭隱名合夥契約於94年1月8日乙○○收受丙○○寄發存證信函之時始為終止，因隱名合夥並無虧損，故丙○○應返還乙○○隱名合夥人之出資1,190萬元，及未分配之盈餘635萬1,486元。從而，乙○○依隱名合夥契約之法律關係，訴請丙○○應返還隱名合夥之出資1,190萬元，及未分配之盈餘635萬1,486元，並均加計自起訴狀繕本送達丙○○翌日（即94年11月24日，見北調卷第29頁）起算之法定遲延利息，均為有理由，應予准許。至乙○○逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原判決駁回乙○○請求丙○○應給付635萬1,486元及自94年11月24日起算至清償日止按年息5%計算之利息，及該部分假執行聲請部分，尚有違誤，乙○○此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；至於乙○○其餘請求給付不應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，乙○○此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就上開應准許部分，判決丙○○給付，並依據兩造聲請定相當擔保額後為准免假執行之宣告，並無違誤，丙○○上訴意旨求予廢棄改判駁回乙○○此部分之請求，為無理由，應駁回其上訴。
七、因「台北市私立賦力語文短期補習班」及「台北市私立賦力語文短期補習班天母分班」，以杜葆筠名義立案均係於隱名合夥94年1月8日終止後始立案開始營運，與系爭隱名合夥無關，已如前述，則乙○○聲請令丙○○提出與杜葆筠間所簽訂「補習班聯合招生、行銷活動之契約文件」，並無必要。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年5月6日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官高鳳仙法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月6日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
單位：新台幣（元）┌──┬───────────────┬────────┐│編號│補習班名稱│出資│├──┼───────────────┼────────┤│1│台北市私立大種子語文補習班│500萬元│││（即大種子語文補習班龍安分校）││├──┼───────────────┼────────┤│2│台北市私立大種子和平語文補習班│100萬元│││（即大種子語文補習班和平分校）││├──┼───────────────┼────────┤│3│台北市私立大種子新生語文補習班│0元│││（即大種子語文補習班新生分校）││├──┼───────────────┼────────┤│4│台北市私立大種子金華語文補習班│180萬元│││（即大種子語文補習班龍安分校）││├──┼───────────────┼────────┤│5│台北市私立大種子蘭雅語文補習班│0元│││（即大種子語文補習班蘭雅分校）││├──┼───────────────┼────────┤│6│台北市私立大種子天母語文補習班│0元│││（即大種子語文補習班天母分校）││├──┼───────────────┼────────┤│7│台北市私立大位元語文補習班│410萬元│││（即台大分校）││└──┴───────────────┴────────┘