裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第940號民事判決
裁判日期：民國97年07月22日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第940號原告乙○○訴訟代理人丙○○律師被告甲○○訴訟代理人 郭賢傳 律師上列當事人間請求返還出資事件，本院於民國97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十七年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國92年間約定共同投資法拍屋之買賣營利，並言明法拍屋賣出後所得利潤兩造以4比6分配，出資款則全數分次返還，原告乃出資新臺幣（下同）300萬元交予被告，由被告負責進行買賣事宜，嗣後被告將兩造投資之法拍屋悉數賣出，經會算後被告僅給付原告應得之利潤，至於原告之出資款均未返還，經原告催討後，被告始陸續返還，惟被告亦僅返還200萬元，尚餘100萬元迄未給付，屢經催討，被告均置之不理。至於被告於94年6月13日交付60萬元之即期支票，乃係兩造於當日協議時，被告同意返還原告出資款50萬元，及分配東興別墅、長安別墅出售後原告應分得之利潤10萬元，並非被告用以返還尚積欠原告100萬元出資款，爰依兩造投資協議提起本件訴訟，請求被告如數返還等語。並聲明：⑴被告應給付原告100萬元，及自支付命令送達被告之翌日（97年3月25日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵訴訟費用由被告負擔；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：就原告300萬元出資款，被告除已返還200萬元外，被告曾於94年6月13日交付一紙面額60萬元之合作金庫銀行即期支票予原告，用以返還尚積欠原告之出資款，故被告僅餘40萬元未返還原告等語資為抗辯。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
（一）兩造於92年間約定共同投資法拍屋之買賣營利，原告乃出資300萬元交予被告收受。
（二）兩造投資之法拍屋悉數賣出，經會算後，被告已給付原告應得利潤。
（三）關於原告出資款返還，原告收受被告交付之200萬元。
（四）被告曾於94年6月13日交付一紙面額60萬元之合作金庫銀行即期支票予原告，用以返還出資款，原告收受後並已提領兌現。
（五）94年6月13日兩造協議，協議內容：原告所投資之資金已取回一筆50萬元，剩餘之資金原告同意待台中市○○區○○○街○○號3樓之標的售出後再由被告逐筆無息歸還原告。（並有協議書影本1紙附卷可稽）
（六）95年10月19日兩造成立和解，和解內容為：原告已收取被告償還債款①94年6月10日收取50萬元②95年10月19日收取150萬元，共計200萬元，尚餘100萬元，原告再度同意由被告逐筆無息償還原告。（並有債務償還和解書影本1紙附卷可稽）
四、得心證之理由本件兩造所爭執之處，應在於被告尚應返還原告100萬元或40萬元之出資款？亦即被告於94年6月13日交付原告一紙面額60萬元即期支票，係包含於原告已收取200萬元內之金額？抑或返還被告尚積欠原告100萬元出資款？
（一）按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明，最高法院著有28年上字第1920號判例可資參照。本件被告對於其有收受原告300萬元之出資款之事實，既為被告所自認，則其抗辯其已返還原告260萬元出資款之事實，除返還200萬元之事實為原告所不爭執，而毋庸舉證外，其餘60萬元部分，自應由被告就返還之事實負舉證之責任，合先敘明。
（二）被告抗辯：伊於94年6月13日交付一紙面額60萬元之合作金庫銀行即期支票予原告，用以返還尚積欠之100萬元出資款等語，雖據其提出該紙支票為證，而原告固不否認有收受該紙支票並已提領兌現，惟主張：該紙支票係兩造於94年6月13日協議時，被告同意返還原告出資款50萬元，及分配東興別墅、長安別墅出售後原告應分得之利潤10萬元，並非被告用以返還尚積欠100萬元等語，及提出投資利潤收取總額表影本為證，則由被告亦不爭執於94年6月13日與原告達成協議時，係返還原告50萬元出資款，及嗣後被告於95年10月19日與原告和解時，亦承認其尚積欠原告100萬元等事實觀之，足見該紙支票並非係被告用以返還其尚積欠原告100萬元之出資款，蓋該紙支票若係被告用以返還其尚積欠原告100萬元之出資款，則95年10月19日兩造成立債務償還和解書，其上所載原告收取之債款，應含一筆60萬元，且被告積欠之金額應為40萬元，而非100萬元，然事實卻非如此，足見被告前開所辯，即有可疑；再者，由原告提出投資利潤收取總額表，關於東興別墅、長安別墅利潤之分配，亦記載「協調後實際支付10萬元」等語，足見原告前開主張尚非無據。此外，被告復未提出其他證據證明，其舉證責任即有未盡，自無從認定該紙即期支票，係用以返還被告尚積欠原告100萬元出資款，被告前開抗辯，尚難採信。
（三）按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第229條第2項分別定有明文。而所謂催告，乃為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之，故為發生遲延催告之事實，須為債務人所已知或可得知。本件被告尚負欠原告出資款100萬元，已如前述，而兩造間復無清償期之約定，而原告提起本件訴訟，自得以支付命令之送達為催告給付之意思，而支付命令已於97年3月24日送達被告，有送達證書附卷可稽，依前揭規定，被告自97年3月25日起負遲延責任，原告得請求按法定利率計付之遲延利息。從而，原告依兩造投資協議，請求被告給付100萬元，及自97年3月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
（四）本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年7月22日
民事第二庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年7月22日
書記官