裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2621號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2621號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第512號中華民國98年5月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第854號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年8月7日執行完畢釋放。又於91年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1550號判處有期徒刑1年1月確定；於93年間，因偽造文書、重利案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第587號分別判處有期徒刑1年、8月；於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴緝字第326號判處有期徒刑1年確定；又於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2938號判處有期徒刑5月確定，前揭詐欺、偽造文書、重利、施用毒品案件嗣經減刑及定應執行有期徒刑1年10月，並於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月7日上午10時許，在宜蘭縣○○鎮○○里○村路○○號住處內，以將海洛因置入針筒加水稀釋後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於97年8月7日晚上9時許為警採尿時間回溯96小時內某時，在不詳處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧後再施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）1次。嗣於97年8月7日晚上6時20分許，為警持搜索票在宜蘭縣冬山鄉群英村10號2樓查獲，再經採驗尿液後，查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及原審審理時坦承不諱（見警卷第3頁、原審卷第89頁至第91頁），且其於上揭時地為警查獲時所採取之尿液，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，鴉片、安非他命類均呈陽性反應，有該中心97年8月20日函1件附卷可稽，是被告前開自白核與與事實相符，應堪採信。又依上開檢驗中心函所載，被告前揭尿液中安非他命類中甲基安非他命係呈陽性反應，安非他命則呈陰性反應，顯見被告所施用之安非他命類毒品係甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。又被告曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年8月7日執行完畢釋放。又於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴緝字第326號判處有期徒刑1年確定；並於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2938號判處有期徒刑5月確定，此2罪經與前揭詐欺、偽造文書、重利案件經減刑及定應執行有期徒刑1年10月，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件在卷可參，依於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例規定，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。是被告顯係於觀察勒戒釋放後5年以內再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命行為應分別被其施用之行為所吸收，不另論罪。查被告前曾於91年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1550號判處有期徒刑1年1月確定；於93年間，因偽造文書、重利案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第587號分別判處有期徒刑1年、8月；於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴緝字第326號判處有期徒刑1年確定；又於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2938號判處有期徒刑5月確定，前揭詐欺、偽造文書、重利、施用毒品案件嗣經減刑及定應執行有期徒刑1年10月，並於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，此有前揭本院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開徒刑執行完畢後五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，併審酌被告自制力薄弱，經執行觀察勒戒，仍未能戒除毒品，兼衡本案施用毒品種類、犯罪手段、情節、所生危害及被告所為係戕害自身身心健康，犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月。經核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨，以伊於86年至87年間即在國軍北投醫院進行精神治療，並因此免服兵役，再於97年1月間至宜蘭縣蘇澳榮民醫院進行精神障礙鑑定，遭判定已達「中度精神障礙程度」，而領有殘障手冊，可見已不能辨識行為違法，如對伊施以刑罰，亦難以達到警惕矯治目的，應依刑法第19條規定予伊無罪判決，又因家人及親屬一再嚴厲告誡，伊已知所警惕而無再犯之虞，且伊如接受正規精神疾病治療，可有效改善病情而無須使用禁藥，故無施以監護之必要云云為由，指摘原審判決不當。然被告領有殘障手冊，固有其所提出之中華民國身心障礙手冊影本1紙附卷可稽（見原審卷第44頁），惟經原審送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會蘇澳榮民醫院鑑定被告於行為當時之精神狀況，認為：被告21歲服役僅三個月就因精神疾病（診斷不明）而停役。隨後陸續因使用毒品入監服刑，故毒品之使用對被當來說是多年來主動的習慣行為；至於是先有精神疾病後才使用毒品，或因先使用毒品而造成精神疾病，亦是此次住院鑑定鑑別診斷的重點。此次住院前，司法單位驗尿結果顯非使用安非他命及海洛因，於本院住院期間98年2月13日及98年2月16日兩次驗尿結果皆呈陽性反應，與司法單位檢查結果相符。使用安非他命會造成幻覺、妄想及攻擊行為等精神症狀，雖精神分裂病也會有類似症狀，但因被告攜帶毒品入院，故未能完成鑑別診斷，但由門診及此次入院鑑定可以確定被告多年來即有使用第一級與第二級毒品習慣，且陸續入監服刑，其平常認知及判斷能力尚可，故被告尚具辨識上述使用毒品為違法行為之能力等語，有該醫院98年3月16日蘇醫醫字第0980001404號函所附之精神鑑定報告書1件在卷足憑（見原審卷第54頁至第59頁）。
足徵被告於本件行為時之精神狀況並無辨別事理能力或控制能力喪失或顯著降低之情形，自無依刑法第19條第1項或第2項規定不罰或減輕其刑之問題。被告之上訴並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第二十二庭審判長法官江振義
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。