裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第895號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第八九五號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第七二О號，中華民國九十二年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第五一四九號，併辦案號：九十二年度偵字第二二一七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品大麻玖拾陸包（合計淨重陸拾柒點肆參公克，包裝合計重參拾捌點柒玖公克）、大麻伍包(合計淨重陸拾點陸參公克，包裝合計重肆拾陸點肆貳公克)均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國八十六年間因公共危險罪，經台灣新竹地方法院於八十六年七月十一日以八十六年度訴字第五三一號刑事判決判處有期徒刑六月確定，並於八十七年五月二日執行完畢，詎仍不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於九十一年九月間某日，在不詳地點，以不詳價格，向綽號「 阿保 」之不詳姓名、年籍男子，販入第二級毒品大麻(淨重一二八．０六公克)後，將其中其所販入之淨重六十．六三公克大麻分裝為五包(包裝合計重
四十六．四二公克)，並藏置於茶葉罐、褲袋內，另將其所販入之其餘淨重六十
七．四三公克大麻以每包０．六七至一．五四公克不等之重量分裝成九十六小包(包裝合計重三八．七九公克)，並藏置登記其妻 李美慧 名義而由其使用之車號0000000號自用小客車前、後擋風玻璃之二盒面紙盒內，伺機賣出。嗣新竹縣警察局於九十一年九月二十四日接獲證人Ａ１（真實姓名、年籍、住址等資詳偵查卷所附之姓名對照表，為符合證人保護法之應保密之證人）檢舉，認秘密證人Ａ１證述之可信度極高，有明顯事實認定乙○○觸犯販賣第二級毒品罪嫌而情況急迫，遂至新竹市○區○○路○○○巷○弄○○○號前即前揭車號自用小客車停放處埋伏，同日下午五時三十分許，當場查獲正欲上車之乙○○，並逕行搜索該自用小客車，而在該車內前、後擋風玻璃之二盒面紙盒內扣得該九十六包之大麻，新竹縣警察局復於九十二年四月二十四日下午一時許，據報持台灣新竹地方法院所核發之搜索票至新竹市○○路○段○○○巷○○○號乙○○租處執行搜索，而在二樓房間衣櫃之乙○○褲袋及一樓廚房電冰箱上方之茶葉罐內查扣另五包之大麻，因而查悉上情。
二、案經新竹縣警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。理由
一、訊據被告乙○○固不否認扣案之大麻均為其所有，並向綽號「阿保」者所購入，然仍矢口否認有何販賣第二級毒品大麻犯行，辯稱：扣案毒品是其於九十一年六月間，欲供己施用而一次向綽號「阿保」者販入，並非意圖營利而販入，因怕遭家人發現，故分裝成九十六小包，並放置其使用之前揭車號自用小客車內之面紙盒內，以方便攜帶下車施用，另五包大麻係因之前分裝之九十六包大麻尚未施用完畢而未分裝，而置放在茶葉罐、褲袋內，因時間過久而遺忘，並非意圖營利而販入大麻云云。惟查：
(一)本案之破獲源於秘密證人Ａ１向警方檢舉被告意圖營利販入大麻並伺機銷售，警方仍依秘密證人Ａ１之檢舉逕行搜索或聲請台灣新竹地方法院核發搜索票，進而先後在被告所使用之前揭車號自用小客車前、後擋風玻璃之二盒面紙盒內查扣疑似第二級毒品大麻九十六包，及被告之上址租處之二樓房間衣櫃及一樓廚房電冰箱上方之葉葉罐內查扣疑似第二級毒品大麻五包，嗣將在被告前揭車號自用小客車內所查扣之疑似大麻九十六小包，送請法務部調查局鑑驗，認確均含有第二級第二十四項毒品大麻成分，合計淨重六七．四三公克，包裝合計重三八．七九公克，有法務部調查局九十一年十月十七日出具之調科壹字第一００００一四七四號至000000000號鑑定通知書等件在卷可按（見偵查卷第五十九頁至第六十九頁），且每一分裝袋所分裝之大麻毛重自０．六七公克至一．五四公克不等，均在一公克上下之份量，亦有查獲時照片十三幀在卷可佐（見偵查卷第二十三頁至第二十九頁），復將在被告上址租處查扣之疑似大麻五包，送請法務部調查局鑑驗，認確均含有第二級第二十四項毒品大麻成分，合計淨重六十．六三公克，包裝合計重四六．四二公克，亦有法務部調查局九十二年七月三十日出具之調科壹字第０九二六二六一一二九０號鑑定通知書一紙在卷足參。
(二)被告於警訊時初辯稱：不知扣案之大麻係何人所有，不知為何會置於其車上之面紙盒內，亦否認有施用大麻之習慣云云（見偵查卷第四頁反面、第五頁正面），於偵查初訊時仍否認扣案之大麻為其所有，並改稱係綽號「阿保」之人因欠其金錢所質押之物，且「阿保」表示該物品不是毒品，後來就找不到「阿保」云云（見偵查卷第三十六頁正面），於台灣新竹地方法院羈押調查庭時又稱：扣案物品不知道為何人所有，可能係其做人較衝，遭人陷害云云（見原審卷九十一年九月二十五日訊問筆錄），雖均否認扣案之大麻為其所有，然或稱係遭人陷害栽贓，或稱係朋友質押之物，對該扣案之大麻之來源前後供述不一，被告所辯已難採信，嗣被告於九十一年十月二十五日偵查及九十一年十一月十一日原審調查時終於坦稱：扣案大麻係為其所有，但辯稱：是買來供己施用，是在今年六月間，在新竹市○○路附近，跟一個叫「阿保」的人買的，用新台幣（下同）一萬五千元跟「阿保」買二盎斯，已用了二十多包以上云云（見偵查卷第七十七頁、原審九十一年十一月十一日訊問筆錄），於本院九十二年七月三日調查時亦承稱：前後二次為警查獲之大麻係一起買的等語，參以扣案之大麻係在被告所使用之前揭車號自用小客車內及被告上址租處之私密處為警查獲，足徵被告嗣於偵查、原審及本院調查時所供該扣案之大麻係一次向綽號「阿保」者所販入之情，確屬真實；雖被告辯稱係以一萬五千元販入二盎斯之大麻，然一公克約等於０．０三五二七盎斯，故二盎斯約為五六．七七公克（小數點二位以上四捨五入），而前後二次為警查獲之大麻其淨重分別為六七．四三公克、六十．六三公克，均較二盎斯為多，若以前後二次查扣大麻之總合淨重為一二八．０六公克更遠逾二盎斯，故被告所辯其僅向綽號「阿保」者販入二盎斯之大麻顯非真實，被告以多報少，其此部分所辯無非冀求脫免販賣刑責之遁詞，而不足採信，故被告向綽號「阿保」一次所販入之大麻淨重為一二八．０六公克，亦堪認定。
(三)被告雖辯稱其販入該扣案之大麻係供己施用而非基於意圖營利之犯意云云，然被告於九十一年九月二十四日為警查獲，經警採取尿液送驗，國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑驗後係並無大麻反應，又被告於九十二年四月二十四日再度為警查獲，經警採取尿液送驗，法務部調查局以螢光偏極免疫分析法鑑驗結果仍呈大麻陰性反應，分別有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年十月二十三日出具之（九一）綱得字第一四二七五號鑑驗通知書、法務部調查局九十二年六月六日調科壹字第０九二六二六０七三００號檢驗通知書各一紙在卷可考（見偵查卷第五十七頁、本院卷未編頁次），被告前後二次為警查獲，並採集尿液送驗，其鑑定結果均呈大麻之陰性反應，則被告有無施用大麻之犯行已堪質疑，縱有施用，以被告前後二次在毫無預警之情況下為警逮捕並採集尿液送驗，其尿液呈大麻之陰性反應，顯然被告並非長期性、經常性地大量施用大麻，以致尿液呈大麻之陰性反應，然如前所述，在被告所能支配之空間內(自用小客車及上址租處)，為警查扣之大麻經鑑定結果確屬大麻，其總淨重為一二八．０六公克，衡以被告於原審所自承其施用間隔約二、三天或一星期施用一次，一次約抽一至二根煙，一小包分裝袋可以抽三、四次煙之情(見原審卷第十二頁背面)，本院以最有利於被告之計算方式，即被告二天施用一次及一小包分裝袋內之大麻可以施用三次之情予以推算，一小包分裝袋大麻足供被告施用六日，扣案之九十六小包大麻即可供施用五百餘日，遑論尚有未及分裝之五包大麻其淨重為六
十．六三公克，參以臺灣地區潮溼的氣候型態，大麻原不適於久存，被告竟購入如此大量之大麻，被告持有之大麻顯逾通常施用之所需，且被告倘係意在供己施用，攜帶少量足供施用之大麻外出即足，然被告竟將其中六七．四三公克之大麻分裝為九十六小包，且毛重分別由０．六七公克至一．五四公克不等，倘供己施用，何以重量並非均一，又將之置放於前揭車號自用小客車之二盒面紙盒內，並未以任何適當之方法妥為保存，大麻長期置放在空氣不流通且密閉之車內亦難維持大麻之原味而不致走味，甚且易於發霉，其將大量之大麻置放在前揭車號自用小客車內而不置放在其住處隱蔽處，亦徒增為警查獲之風險，凡此皆違常理，顯然被告持有大麻之目的不在於久存，僅係短暫持有並伺機出售牟利，至於分裝袋內之大麻重量不一，然均在０．六七公克至一．五四公克之間，顯係依重量不同而有不同之售價，再衡以卷附法務部調查局九十一年十一月二十六日調緝參字第０九一三四０三０四四０號函附之九十一年上半年國內主要毒品買賣平均價格表所示(見原審卷第二十五頁)，一公斤大麻之大盤價在二十一萬八千元至三十二萬八千元之間、一公斤大麻之中盤價在三十九萬至五十六萬元之間、一公斤大麻之小盤價在一百七十五萬至三百萬元之間，而被告之財力並非充裕，實無餘力支付非屬小額之金錢預購、囤積大量大麻以備施用，故被告販入大麻之目的在於營利而非供己施用，已屬明確。被告雖辯稱為避免其家人知悉而將大麻置於車上，然被告第二次為警查獲之大麻即在被告之租處查獲，而被告於本院調查時亦自承其家人根本不知何謂大麻，則被告既已將部分大麻放置在其住處，又何須將九十六小包大麻悉數攜至車內，且隨身攜帶之大麻亦遠逾個人之施用量，均違常情，被告所辯其係為避免家人發現及方便施用而攜至車內云云，無非事後臨訟任意捏就所為之避重就輕之詞，其目的無非在於掩飾其販入營利之意圖，自難以採信。
(四)秘密證人Ａ１於警訊、偵查、原審及本院調查時均證稱被告係意圖營利而販入大麻等語，而警方依據秘密證人Ａ１之檢舉確實查扣被告所持有之遠逾個人施用量之大量大麻，被告亦坦承扣案大麻為其所有，故證人秘密證人所證非虛，益徵被告係意圖營利而販入扣案之大麻。雖被告聲請與秘密證人Ａ１對質，然秘密證人Ａ１並非本案販賣第二級毒品犯行之目擊證人，僅係將其聽聞已發生之事實傳達給警方知悉(倘秘密證人為犯罪參與者或目擊證人，其證述可能影響審判的結果及被告有罪與否，此時為發現真實之必要，應允許被告以視訊方式對於秘密證人為詰問、對質，以確保刑事訴訟發現真實的目的)，則其證述，無論經否被告之詰問、對質，對於真實之發現無太大影響，保護秘密證人Ａ１不會妨礙真實發現，且本院基於被告之對質詰問權與秘密證人生命法益之利益衡量，認不應傳喚秘密證人Ａ１與被告對質，併此敘明。
(五)被告於偵查及原審雖均稱扣案之大麻係其在九十一年六月間向綽號「阿保」者所販入云云，然被告於原審供稱大麻係九月初分裝，因太大包不好帶才分裝成小包等語(見原審卷第七十七頁)，被告倘早於九十一年六月間已販入，又何以會遲於九十一年九月初始分裝大麻，又被告係於九十一年九月二十四日為警查獲，被告既係意圖營利而販入大麻，衡情必急於脫手賣出獲利，豈有長期積壓資金及大麻之理，故被告向綽號「阿保」者販入大麻之時間，應係在距第一次為警查獲前之數日至十餘日之間即九十一年九月間某日，併此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告所辯，殊無足採，其犯行洵堪認定。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒大麻目的既在供己販賣之用，則其持有第二級毒品大麻之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告意圖營利而販入大麻(淨重六十．六三公克)部分，雖未據起訴，然與本件已起訴並經本院認定有罪部分，為單純一罪關係，本院自得併予審究，又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之五年以內再犯本件最輕本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑(無期徒刑部分依法不得加重)。
三、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告意圖營利而販入大麻淨重
六十．六三公克部分，未及審究，並因而誤認被告犯罪情節輕微，其犯罪情狀顯可憫恕而引用刑法第五十九條之規定予以酌減，即有未洽，上訴意旨否認販賣第二級毒品犯行，雖無理由，然原判決既有可議而無可維持，自應予以撤銷改判，本院爰審酌被告之素行、意圖營利而販入之大麻重達一百二十八公克，其數量非少，幸未及賣出即遭警查獲，所生實害尚非重大，及犯罪後飾詞狡卸態度非佳等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之大麻九十六包（合計淨重六
七．四三公克，包裝合計重三八．七九公克）、大麻五包(合計淨重六十．六三公克，包裝合計重四六．四二公克)，係屬第二級毒品，不問犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官徐世禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國九十二年八月二十九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。