裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1245號刑事判決
裁判日期：民國105年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1245號上訴人即被告賴 昱維 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第110號中華民國105年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第103
21、10712號、105年度偵字第361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺取財既遂、詐欺取財未遂、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及定應執行刑部分均撤銷。
賴昱維 犯如附表一編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至3所示之刑及沒收。拘役部分應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、賴昱維前因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第1366號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國103年2月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知其於104年11月4日在「小MI數位網站」以新臺幣（下同）1萬5000元購得之行動電話，係仿冒蘋果牌iPhone6s行動電話，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年11月6日中午12時17分許，持如附表二編號3所示之仿冒蘋果牌行動電話1支，前往 翁宏傑 所經營、位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之「順祥當舖」，並向翁宏傑佯稱上開行動電話是從通訊行辦理門號續約所取得，欲典當借款等語，又從印有通訊業者字樣之提袋中取出該支行動電話，藉以取信於翁宏傑。致翁宏傑陷於錯誤，以為該行動電話係原廠所產製，故未經查證即予收當，並交付2萬元現金予賴昱維，賴昱維即以上開手法，施用詐術而使他人交付財物。
二、賴昱維因上揭詐欺取財行為得逞，食髓知味，竟意圖為自己不法之所有，另行基於詐欺取財之犯意，先於104年11月7日，在「小MI數位網站」以1萬元購得仿冒蘋果牌iPhone6s行動電話1支，再於104年11月9日上午11時許，先以電話聯繫翁宏傑欲典當行動電話，並於同日中午12時45分許，再持如附表二編號4所示之仿冒蘋果牌行動電話1支，前往翁宏傑所經營之上址「順祥當舖」，再次向翁宏傑佯稱該行動電話是從通訊行辦理門號續約所取得，欲典當得款等語，並從印有通訊業者字樣之提袋中取出行動電話，藉以再次取信於翁宏傑。惟因翁宏傑於前次收當行動電話後，經向其他通訊業者求證發現有偽，乃於接獲賴昱維前揭電話後，即先予報警處理，並基於便利員警破獲犯罪之意思，在賴昱維再次前來典當時，假意受騙而交付2萬元予賴昱維，員警隨即進入該當舖以現行犯身分逮捕賴昱維，並當場扣得賴昱維所有供作前、後2次詐欺犯罪使用之仿冒蘋果牌行動電話各1支，及翁宏傑假意交付之2萬元現款（該筆款項業已發還翁宏傑領回），致賴昱維此次詐欺犯行未能達成得財目的而未遂。
三、賴昱維明知未經中央主管機關內政部之許可，不得寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於104年8月中旬某日，在彰化縣彰化巿金馬路某處大樓，由綽號「槓龜」之友人交付其可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之非制式子彈5顆，並委其代為藏放。賴昱維遂基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，未經許可而當場允為受寄代藏，並將之藏置於彰化縣員林市○○○路○○號3樓租屋處內而予持有。嗣於104年11月20日11時35分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往賴昱維上址租屋處執行搜索，當場扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1支、子彈5顆（該5顆具有殺傷力之子彈嗣經送驗試射，彈頭及彈殼業已分離，現不再具有殺傷力），始查獲上情（賴昱維另涉恐嚇取財未遂罪部分，業經原審判處罪刑，雖據賴昱維提起上訴，惟其已於本院行準備程序時，具狀撤回該部分之上訴而告確定）。
四、案經彰化縣警察局員林分局、彰化分局分別報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、管轄權之有無及證據能力取捨之意見：
一、上訴人即被告賴昱維（下稱被告）就犯罪事實一、二部分，係因急欲借錢周轉緣故，乃持如附表二編號3、4所示仿冒之蘋果牌行動電話，向當舖業者典當借款，合於當舖業法第3條第4款所稱之「質當」行為，亦即係由被告居於持當人之地位，以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款並支付利息。是以被告僅係基於擔保借款之目的，而移轉前揭動產之占有予經營當舖之被害人翁宏傑，此與販賣仿冒商標商品予他人並直接發生所有權移轉之情形，迥然有別（本案為警查獲時尚未屆至滿當取贖之最後期限），被告亦無任何意圖販賣而持有或陳列之行為，均與商標法所列舉之刑罰條文態樣不相合致。是以被告就此部分所為，與智慧財產案件審理法第23條所規範之案件類型尚有未合，自無同法第25條第1項應由智慧財產法院管轄第二審刑事案件規定之適用，先此敘明。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第
198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。另本院就扣案之子彈3顆，亦依職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定其殺傷力之有無，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，應具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，被告、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示不予爭執或沒有意見（詳參本院卷第43頁正面至第44頁反面）。其中關於APPLE真品與仿冒品鑑定報告部分，雖非由法院或檢察官指定鑑定人，亦非警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定，尚許憑為彈劾證據，是就此鑑定人出具之鑑定意見書，倘為訴訟兩造之當事人（含被告之辯護人、自訴人之代理人）於審理中（無論準備程序或審判程序）一致同意作為證據，基於尊重當事人之證據處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於發現真實之理念，若無任意性或外在附隨環境、條件限制之疑慮，允宜認屬適格之證據（最高法院99年度台上字第2618號刑事判決同此意旨）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
四、而被告於本院就寄藏槍砲犯行所為自白，及其在原審就本案全部犯罪事實為坦承認罪之表示，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告賴昱維對於上開時、地先後向經營「順祥當舖」之被害人翁宏傑要求典當行動電話，及其為友人「槓龜」寄藏前揭扣案改造手槍及子彈等情固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯意，並辯稱：伊拿行動電話去典當時，雖有向當舖業者表示是續約申辦而來，並隨手拿著臺灣大哥大與遠傳電信之提袋，但未主動提及所欲典當之金額，而是由當舖人員自行查詢決定，又扣案之行動電話係伊以1萬多元之代價，在網路上向名為「小米」之人購買，伊並不知自己買到山寨版行動電話，當時只是想說向當舖人員表示是續約取得之行動電話，可能獲得較高之典當價格，伊原本就是要按月支付當舖利息，並無詐欺之意思等語。
二、然查：㈠被告於原審準備程序及審理時，就前揭詐欺取財既遂及未遂
等犯行均已坦承認罪（詳參原審卷第84頁正面、第107頁反面），而被告於104年11月6日、同年月8日，先後2次持扣案之仿冒蘋果牌iPhone6s行動電話，前往被害人翁宏傑所經營之「順祥當舖」，分別謊稱係其在通訊行續約申辦而來，並放置於印有通訊業者字樣之提袋中，向被害人翁宏傑表示欲典當上開物品，首次典當得款2萬元，其後被害人翁宏傑因查知被告所持行動電話並非真品，乃基於配合員警破獲犯罪之意思，於被告再次前來典當第2支仿冒蘋果牌行動電話時，假意交付2萬元，隨即遭據報前來處理之員警當場查獲等情，業據證人即被害人翁宏傑分別於警詢、偵訊時指證明確（詳參警詢卷第8至9頁，偵字第10321號卷第44至45頁，偵字第361號卷第9至10頁）。且扣案之行動電話經送請鑑定後，由作業系統非原廠、機殼粗糙、內部與原廠不符、外包裝盒粗糙非原廠品質等情，可資認定為仿冒品，而原廠真品市價約為2萬4500元，亦有APPLE真品與仿冒品鑑定報告、仿品照片、市值估價單等在卷足憑（詳參警詢卷第19至22頁）。此外，並有贓物認領保管單1份、當票2張、查扣仿冒行動電話及贓款照片9張附卷可稽（詳參警詢卷第12至18頁），及如附表二編號3、4所示行動電話扣案足憑。則被告雖辯稱：伊以為在FB「小MI網站」上以1萬5000元購買之扣案行動電話為真品云云，然其不僅係透過一般網站而非該廠牌之官方通路購買，已欠缺合理之信賴基礎，且二者價格差異至鉅，而蘋果牌行動電話向來更屬該業界先驅機種，被告當可藉由上開明顯價差，得悉其在一般私人FB網站所購入之扣案行動電話並非原廠真品。被告一再辯稱自己誤信為真品云云，並無所據，已難採信。
㈡再者，現今網路商品交易事業發達，不問個人或企業皆可藉
由網路商城或拍賣網頁等交易平台，與消費者直接聯繫磋商而完成商品販售；惟亦因其交易便捷性及網路特有之匿名特性，致使網購商品來源及品質欠缺一定程度之擔保，消費糾紛亦時有所聞。此與廠商透過直營店或加盟店等實體通路對外販賣，或藉由既有賣場等銷售管道布點鋪貨，可資確保商品產銷通路之完整一致，亦無與仿品產生混淆之疑慮，從而增加消費者對於商品品質之認同與信心，二者顯然有所不同。是以被告明知其在上開私人網站上所購入之蘋果牌行動電話，其商品品質未獲確實擔保，且不如經由實體通訊業者販售交付之商品可資追查來源，竟刻意隱匿上開行動電話之真實來源，而向經營「順祥當舖」之被害人翁宏傑謊稱係向通訊行續約申辦而來，再以印有通訊業者字樣之提袋包裝，以此方式取信於被害人翁宏傑，使其誤信為真品而交付2萬元之典當價額，被告確有施用足以引人陷於錯誤之詐術而使人交付財物，當無疑義。否則，被告主觀上倘真以為其所典當之行動電話確屬原廠製造之真品，大可將其網購經過據實以告，再由被害人翁宏傑檢視商品外觀而判斷是否收當，被告根本無需刻意捏稱是其續約申辦並放置在通訊業者之提袋內，藉以形塑不實之商品來源假象。是以被告辯稱：伊放置前揭扣案行動電話之通訊行提袋只是隨手拿取云云，應屬畏罪卸責之詞，不足為採。
㈢至於被害人翁宏傑雖以經營當舖為業，對於經手一般商品之
瑕疵檢視與行情判斷，本應具有較豐富之知識經驗，惟就必須仰賴專門技術或器材始得辨識真偽之特定種類商品，則未必皆能輕易區別虛實優劣。是其未經詳查即陷於錯誤，而出價收當扣案之仿冒蘋果牌行動電話，實屬經營當舖業者可能面臨之常見風險，非可單憑被害人翁宏傑允為典當之行為，即無視於被告前揭謊稱商品來源之積極施用詐術舉措，而反推被告對於該行動電話並非仿品乙節已有合理信賴基礎。換言之，被害人翁宏傑之所以未經詳細查證即允為收當扣案行動電話，無非係因被告刻意形塑該商品取自於實體通信業者之不實外觀所致，此種積極施用詐術使人陷於錯誤之行為態樣，毋寧為詐欺犯罪之典型手法，自不能僅因相對之一方未能即時識破被告之訛騙伎倆，即可解免被告應負之詐欺罪責。一如金融機構行員倘若未盡善良管理人之注意義務，疏於比對行為人持偽造印章所蓋用之印文，以致任其提領款項，於此情形或可事後追究該行員之疏失責任，惟就行為人藉由前揭不法手段詐欺得財之犯罪構成要件該當性，則不生任何影響。從而，扣案之仿冒蘋果牌行動電話雖由經營當舖之被害人翁宏傑同意收當，且典當價格縱為被害人翁宏傑所提議決定，均無礙於被告前揭詐欺犯罪之成立。則被告前揭所辯：伊並未主動提及所欲典當之金額，而是由當舖人員自行查詢決定等語即令屬實，亦不足以作為被告免責之合理事由，自無從據此而為有利被告之認定。
㈣另被告雖辯稱其有意按期繳付典當利息云云，惟此部分並無
任何證據資料可佐其說，且被告於偵訊時自承其因積欠地下錢莊高額利息，才會想拿行動電話去當舖借錢，其原本與被害人翁宏傑洽談將於105年1月10日歸還2萬元，惟並未依約還款等語（詳參偵字第10321號卷第26頁反面、第71頁反面），足徵被告犯罪前、後之財務狀況已陷困窘，恐難期待其確實按期繳付典當所需之利息或保管費。況被告於104年11月6日第一次典當仿冒蘋果牌行動電話得款2萬元後，僅相隔
3日旋即再次造訪被害人翁宏傑所經營之「順祥當舖」，急欲再以相同手法詐得財物，食髓知味之情昭然若揭，如非被告有意利用被害人翁宏傑疏於查證行動電話真偽之際，從中牟取不法利益，被告又何須急切至此？此觀被告於本院審理時自承：「我有說這是續約手機，我想說這樣價錢可以比較高一點。」等語（詳參本院卷第76頁反面至第77頁正面），其理益明。果若被告日後確實按期繳付典當利息及保管費，則其原本獲取之不法所得勢必漸次返還當舖業者，被告上開費心安排編織不實商品來源之犯罪目的豈不落空？準此以言，被告徒託空言辯稱自己並無詐欺犯意，難認屬實，亦不可取。
㈤又被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈
部分，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均供稱：係綽號「槓龜」之男子表示要跑路，所以暫時寄放在伊這邊，原本說過幾天就要拿走，但嗣後並未依約取回等語（詳參偵字第10712號卷第6至7頁、第54頁，原審卷第110頁正面，本院卷第43頁正面），並有如附表二編號1、2所示改造手槍及子彈扣案為憑。而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，認該送鑑手槍，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局105年1月14日刑鑑字第1048013541號鑑定書及後附照片8張在卷可憑（詳參偵字第10712號卷第90至92頁）。而本院慮及非制式子彈製造品質良莠不齊，殺傷力之有無未必均一，為求慎重，乃囑請內政部警政署刑事警察局再就其餘未經試射之非制式子彈鑑定其殺傷力，經該局試射鑑驗結果，確認前次鑑定所餘非制式子彈3顆均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年8月26日刑鑑字第1050078472號函存卷足參（詳見本院卷第56頁），足認被告就此部分之任意性自白與事實相符。
三、綜上所陳，被告前揭所辯否認詐欺犯行等情，均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告賴昱維就犯罪事實一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；就犯罪事實二所為，則係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；就犯罪事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項均將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院98年度台上字第3108號刑事判決參照）。被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均一再供稱扣案槍、彈係由綽號「槓龜」之人暫時寄放，惟未依約取回等語，已如前述，足徵被告應係為他人受寄代藏前揭違禁物，並非為自己管領之目的而單純持有。公訴意旨未見及此，仍依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪名提起公訴，所持見解難認允洽，自非所宜。而寄藏與持有槍、彈雖各規範於同一刑罰條文中，惟其犯罪行為態樣既屬有別，仍應依法踐行變更起訴法條及權利告知之程序，使被告知所防禦而免於遭致罪名上之突襲。本院乃於同一社會基本事實之範圍內，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為前揭寄藏槍、彈罪，並於審理期日將變更後之罪名告知被告（詳參本院卷第77頁反面），對於被告訴訟上之防禦權已予適度之保障，附此敘明。
三、被告寄藏上開改造手槍、子彈後之繼續持有行為，係寄藏行為之當然結果，不另論罪。
四、又被告以單一行為寄藏前揭槍、彈並繼續持有，觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
五、被告上開所犯詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪等犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
六、刑之加重及減輕：㈠被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102
年度簡字第1366號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於103年2月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯前揭法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡而被告所為如犯罪事實二所示之詐欺犯行，被害人翁宏傑雖
係假意受騙而交付2萬元予被告，惟其既係聽從員警指示基於便利破案之目的而為，並非因遭受詐騙陷於錯誤之故交付財物，此觀證人即被害人翁宏傑於偵訊時證稱：「（問：既然你已經報案，為何104年11月9日又讓他典當2萬元？）警察說要以現行犯移送，我就假裝被騙，讓他典當2萬元，才把2萬元交給他，第2次沒有騙成功。」等語（詳參偵字第10
321號卷第44頁反面），即可明瞭。準此以言，應認被告此部分所為詐欺取財犯行，雖已著手但未達於既遂階段，應依刑法第25條第2項之規定，按詐欺取財既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘未因其自白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害治安事件之發生者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院100年度台上字第408號刑事判決參照）。被告於警詢及原審審理時，雖提及將扣案槍、彈交其寄藏之人，係名為「槓龜」之男子，並指認「槓龜」即為「 楊庭發 」（詳參偵字第10712號卷第3頁正面，原審卷第110頁正面）；惟經員警深入查證結果，依據楊庭發所使用車輛廠牌、顏色、車行紀錄及其行動電話帳寄地址等情，與被告供述情節相互核對結果，難認被告所陳之槍、彈來源屬實，故而未能查獲上手等情，有彰化縣警察局彰化分局105年9月12日彰警分偵字第1050037406號函所檢附之員警職務報告在卷可參（詳參本院卷第66至69頁）。從而，依據現存證據資料觀察，被告所稱「槓龜」男子之真實姓名是否確為「楊庭發」，尚屬不明，自無從認定已因被告前揭自白及供述，因而查獲其所寄藏槍、彈之確切來源。是以被告既不符於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之要件，尚無從就其前揭寄藏槍、彈犯行援引此一條文而減輕其刑，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審就犯罪事實一至三所示部分經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告於犯罪事實一所述時、地，係持如附表二編號3所示序
號為000000000000000號行動電話前往典當，另於犯罪事實二所述時、地，則係持如附表二編號4所示序號為000000000000000號行動電話至「順祥當舖」典當，並當場為警查獲乙節，業據被告於警詢時供認不諱（詳參偵字第10321號卷第5頁反面至第6頁正面）。惟公訴意旨於犯罪事實一部分誤載行動電話序號為000000000000000號，於犯罪事實二部分亦將行動電話序號誤載為000000000000000號，顯係將被告前後2次持以詐騙之行動電話錯認混淆，並足以影響於後述沒收犯罪工具之諭知。原判決對此起訴書事實認定之疏誤未予糾正並逕予沿用，已有微疵，非無可議。
㈡又按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用
之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依修正前刑法第38條第1項第2款及第3項規定（修正後已移列至第38條第2項），得宣告沒收，係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定（最高法院98年度台上字第3603號刑事判決參照）。
換言之，現行刑法第38條第2項就供犯罪所用之物，雖採「職權沒收」之立法模式，而無「義務沒收」規定之強制性，惟法院依據上開規定決定是否沒收供犯罪所用之物時，仍應考量該扣案物品有無再次供作犯罪用途之可能，倘放任其在外流通或重回犯罪行為人之支配管領，與社會防衛思想是否存在衝突或緊張關係，再依比例原則評價其沒收之合目的性、必要性與相當性，審慎決之，非可僅因屬於「得」沒收之物，即可流於恣意而不受司法審查。本案被告於犯罪事實一、二所示詐欺取財既遂、未遂等犯行，均係以其先前從網路上所購得之仿冒蘋果牌iPhone6S行動電話，以偽作真而向經營「順祥當舖」之被害人翁宏傑詐騙財物，則被告顯然係以前揭行動電話作為其遂行詐欺取財之犯罪工具。上開行動電話既已扣案，倘若不予沒收而發還被告繼續持有，非無間接誘發其重為詐欺犯罪之虞，基於杜絕不法或社會防衛之考量，實難謂已無沒收上開扣案物品之必要。原判決未慮及此，於理由中並無一語提及如何處置上開扣案犯罪工具，無異放任被告取回或主張所有權利，自有未洽。
㈢另按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4
項，均將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，而「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件不盡相同（最高法院90年度台上字第1097號刑事判決同此意旨）。被告歷次於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均一再供稱係因綽號「槓龜」之人急欲跑路，故將扣案槍、彈交予被告暫時寄放，但未依約取回等語，則被告顯然係以為他人管領之目的，而將上開槍、彈移置自己實力支配之下，揆諸前揭說明，自應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，較屬妥洽。原判決既已認定扣案槍、彈係由「槓龜」交予被告，卻忽略被告所述關於寄放之原因事實，復未說明不採之理由，或何以認定被告係基於自己管領目的而持有之依據，即率予認定被告就此部分係犯同條項之持有槍、彈罪，認事用法亦有可議，非無違誤。
㈣而扣案之非制式子彈5顆，雖經查獲之警察機關主動送請內
政部警政署刑事警察局鑑定後，採樣其中2顆試射並認為具有殺傷力；惟非制式子彈之製程既與制式子彈有別，即已未必均受嚴格控管，個別產品之功能與質量恐未均能達到相同水準，實務上亦常見同一批次為警查獲之非制式子彈中部分欠缺殺傷力之情形，即足影響於被告犯罪事實之認定。是以如無實際上之重大困難，仍應將扣案之非制式子彈逐一試射鑑定其殺傷力有無，以求嚴謹，並杜爭議。本院既已將原審審理時仍未受抽驗之其餘3顆非制式子彈，均再送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定，並認為均有殺傷力，已如前述；則就該3顆非制式子彈殺傷力有無之認定雖與原判決無異，惟上開子彈於送驗試射後，其彈頭與彈殼業已分離，不復具有殺傷力，自無從再認係違禁物而依現行刑法第38條第1項之規定諭知沒收。原判決就此部分仍依上開規定諭知沒收，尚與本院審理時該扣押物之現狀有異，亦屬難以維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠關於販賣行動電話詐欺部分：當舖實質上本應具有鑑定能力
，且典當金額2萬元是由老闆自己提出，並講明屬於「活當」，被告心生可以低買高賣、從中賺取差額利潤之心態，隔日才又活當同樣之行動電話。被告起初花費1萬5000元購買時，渾然不知為水貨，且連當舖老闆當下都鑑別不出真偽，被告實為無心之過。而被告原先是因熱潮而購入行動電話準備自用，後因缺現才至當舖典當，倘若被害當舖並未報警處理，被告仍會依照當票所載按月繳交利息，當舖方面應負擔部分責任。
㈡關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：被告已就槍、彈來源
交代清楚，且扣案槍枝槍機未上膛，子彈未入彈匣內，被告實無使用之動機，可否念在家中只剩母親一人，久病纏身且又因吐血住院，懇請減輕刑責。
三、經查：被告前揭先後2次典當仿冒蘋果牌行動電話之行為，如何該當於行使詐術、使人陷於錯誤之詐欺取財既遂及未遂犯罪，及被告前揭所辯各節如何不足採信，均經本院逐一指駁如前，不再贅述。又被告雖已向員警陳述其所稱「槓龜」男子之姓名，惟經警查證結果，仍無從確認被告所述之槍、彈來源屬實，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之情形有別，已如前述；至於上開改造手槍內之彈匣是否裝入子彈、子彈已否上膛、槍機是否分開放置、被告有無使用槍、彈動機等情，均與該支改造手槍有無具備殺傷力無涉，亦無礙於被告寄藏槍、彈犯罪之成立。另被告之母親目前身體狀況及其病情發展，均與本案量刑審酌事由並無直接關聯，亦不得據此而謂原判決量刑有何失當。是以被告前揭上訴理由顯有未洽，均非可取。惟原判決關於詐欺取財既遂、詐欺取財未遂及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，既有上述違誤之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判。
四、刑之量定：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值青年，年富力強，不思依循正當管道賺取生活所需，竟冀圖以詐欺取財之不法手段，謀取他人財物，實無足取；且改造手槍及子彈足以嚴重危害他人生命、身體，被告率然允為他人寄藏，顯已對於社會治安造成潛在威脅，亦無輕縱之理；惟念及被告於原審審理時尚能坦承前揭詐欺犯行，而就寄藏槍、彈犯罪更於警詢及偵審期間均認罪不諱，且查無證據證明被告業已持前開槍、彈另犯他罪；再參以被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、於本院審理時矢口否認詐欺犯罪、迄今未將犯罪事實一所示詐欺取財犯行所得2萬元歸還被害人翁宏傑、被告具有國中畢業學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就附表一編號1、2所示拘役部分諭知易科罰金之折算標準，及附表一編號3所示罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就拘役部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪工具、犯罪所得、違禁物等之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關沒收規定論處，且無比較修正前、後之條文何者更有利於被告之必要。
㈡關於違禁物沒收部分：扣案之附表二編號1所示改造手槍1支
（含彈匣1個），經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依現行刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；另扣案之如附表二編號2所示之非制式子彈5顆，因送請試射鑑定，其彈頭、彈殼業已分離而不具殺傷力，已失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。
㈢關於犯罪工具沒收部分：扣案如附表二編號3、4所示之行動
電話各1支，分別係被告佯稱辦理門號續約所取得，並持以向「順祥當舖」典當之物，被告既以上開物品作為取信於被害人翁宏傑之工具，即屬供詐欺取財犯罪使用之物，且為被告在FB等社群網站上所購得，業據被告自承在卷，已如前述。而被告雖將該等行動電話典當而交予當舖，惟此僅係基於擔保借款之目的，實則並未產生移轉所有權之效果，均仍屬被告所有，各應依刑法第38條第2項之規定，諭知沒收。㈣關於犯罪所得沒收部分：被告於犯罪事實一所示詐欺取財犯
行中，因典當所取得之2萬元款項雖未扣案，惟屬被告此部分之犯罪所得，且為被告所有，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第3項，於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵其價額。至於犯罪事實二所示由被害人翁宏傑交付被告之2萬元部分，依現行刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，亦即在此情形下，例外不予沒收被告犯罪所得財物，或追徵其替代價額。而被告此部分之犯罪所得2萬元，業經員警當場查扣，並已發還被害人翁宏傑領回，有贓物認領保管單在卷足稽。從而，被告既已將詐欺所得之此部分贓款發還被害人翁宏傑，已無保有不法犯罪所得，揆諸前揭說明，就此部分自毋庸再予諭知沒收被告犯罪所得2萬元，或追徵其價額之必要，附此敘明。
㈤又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣
告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第2條第2項、第339條第1項、第3項、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第6款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國105年10月18日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國105年10月18日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬───────────────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼─────┼───────────────────────────────┤│1│詳如犯罪事│賴昱維犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹│││實欄一所示│仟元折算壹日。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得││││新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼───────────────────────────────┤│2│詳如犯罪事│賴昱維犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺│││實欄二所示│幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號4所示之物沒收。│├─┼─────┼───────────────────────────────┤│3│詳如犯罪事│賴昱維未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有│││實欄三所示│期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺││││幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物沒收。│└─┴─────┴───────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────────────────────────┤│1│仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）│├──┼────────────────────────────────────┤│2│直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之具有殺傷力子彈5顆（業經送驗試射，已不具殺傷力）│├──┼────────────────────────────────────┤│3│仿冒之蘋果牌iPhone6S行動電話1支（序號：000000000000000號）│├──┼────────────────────────────────────┤│4│仿冒之蘋果牌iPhone6S行動電話1支（序號：000000000000000號）│└──┴────────────────────────────────────┘