裁判字號：最高法院106年台上字第1615號刑事判決
裁判日期：民國106年06月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一六一五號上訴人 林裕民 選任辯護人 王勝彥 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年七月十四日第二審判決（一○五年度上訴字第一○一○號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一五五○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人林裕民上訴意旨略稱：㈠扣案如原判決附表（下稱附表）編號一、二所示之手槍，係
上訴人於民國一○三年七月二日晚上七時二十分許，帶同警員至租屋處，由上訴人當面交出。參諸證人即警員 盧俊源 於原審證稱：本案僅有秘密證人（按即Ａ１）提供情資，而因為在搜索地（即上訴人經營之「銘將網咖」店）沒有發現槍、彈，我們跟上訴人說：持有槍、彈是違法的，他回說他也不知如何處理，他本來就有意願要交給警方，乃帶我們把東西（指槍、彈）找出來等語。倘上訴人存有持續持有槍、彈之主觀意圖，則在員警搜索「銘將網咖」店未果時，大可堅不吐實，遑論「銘將網咖」店隔上訴人租屋處，尚有一段距離。益徵上訴人並無持續持有手槍、子彈之犯意。
㈡秘密證人檢舉，原因多端；本案未有監聽程序，證據憑信性
本低，在未經正當法律程序保障下，自不得遽為上訴人有罪之證據；上訴人在第一審既已辯稱，實無檢舉人所稱在店裡拿槍出來之舉，其人何以說看到上訴人拿出手槍？原審未就檢舉人之證詞，給上訴人陳述意見的機會，造成突襲性裁判，即非適合；何況上訴人於原審主張秘密證人之警詢筆錄無證據能力，原審卻認有證據能力，亦屬違誤。
㈢上訴人確無持續持有槍、彈之意圖，故在秘密證人為不實之
檢舉後，警員尚未合理懷疑上訴人持有槍、彈之際，就主動交出槍、彈，可見上揭所辯，合乎經驗、論理法則。
㈣本案雖係秘密證人檢舉，但既在卷附搜索票所載搜索處所，
並未查獲槍、彈，又別無其他證據，亦無「可信之線報而懷疑上訴人持有槍、彈」情形下，依卷附同意搜索證明書，似可認定上訴人符合自首要件。況有無自首，與犯人是否真心悔悟無關，檢察官竟以上訴人否認寄藏、持有槍、彈為由，認非自首；原判決則以上訴人否認犯行，認犯後態度不佳，皆與鈞院見解牴觸云云。
三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
㈡原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及第一審時，坦承
警員經其同意搜索，而在其租屋處內，扣得如附表編號一至五所示之手槍二把、各式子彈共二十一顆之客觀事實，並有相關之搜索扣押筆錄等件，以及有顯示上開槍、彈均有殺傷力之鑑定書等證據資料可佐，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載的犯行，而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。
原判決對於上訴人否認有何非法持有槍、彈之犯行，辯稱：事發前幾天，因網咖淹水，伊向房東反應，被房東 鍾豐雲 毆打，伊即對其提起傷害告訴。另 彭天龍 係伊工作時認識之友人，於一○三年七月一日凌晨四時許打電話予伊，問伊在做什麼，即掛掉電話，後伊於同日上午八時許，前往「銘將網咖」店時，因正職員工 劉雅玲 不舒服，由其友人 林雨霜 看顧櫃檯，林雨霜向伊表示，在該日凌晨五時許，有二名年輕人拿一個包裹至伊所經營之「銘將網咖」店，表示係彭天龍要將該包裹交給伊，伊當著林雨霜面前，將之打開，竟發現裡面有槍及子彈；該包裹既係他人擅自送來網咖，林雨霜不明就理，未經伊同意而收受，迨伊看到內容，因怕遭人「報復」，始帶回租屋處放置，本擬在隔日下班後，將槍交給警察，豈知員警不久即持搜索票來店內搜索，表示本件有監聽、錄影、知道伊是無辜的、要伊將槍交出來等情，伊即配合，帶警員至租屋處把槍、彈拿出來，自始即無持有該槍、彈之犯意云云，如何係卸責之詞，難以採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，乃係綜合各項直接、間接證據而為判斷，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則。
㈢原判決已於理由貳─一─㈢─⒉─⑸至⑺內，載敘：上訴人
自陳其素來低調，未與他人結怨，依扣案之槍枝二把、子彈達二十一顆，若係他人有意攀誣，應無併送口徑適合、且可擊發之子彈，徒增收受者對於攀誣者不利。況依林雨霜之證述，於一○三年七月一日凌晨五時許，由二名不詳之成年男子，以包裹方式，親自送扣案槍、彈前來「銘將網咖」店，指明交由上訴人收受，同日上午八時許，由林雨霜轉交予上訴人；而常人於突然收受內裝槍枝、子彈等違法物品之包裹，衡情應會立即報警，如此，自難以達到陷害上訴人之目的。故上訴人所辯其遭人陷害云云，核與事理不符。
再審酌上訴人於收受林雨霜包裹後，既已知悉其內裝有槍、彈，上訴人若無持有之意，豈有不儘速送交予警員處理，反將之攜回其租屋處放置之理？益徵上訴人確有持有前開槍、彈之主觀犯意。又警員持搜索票至「銘將網咖」店搜索，未發現槍、彈後，經警員告知持有槍、彈係違法後，上訴人縱稱其本來即要將槍、彈交予警員處理，並有帶同警員取出槍、彈之行為，惟此舉應係上訴人知悉其犯行已遭警員查覺，意圖卸責而已，尚無從採為上訴人有利之論據。
㈣原判決再於理由貳─二─㈡內，說明：本件係由檢舉人Ａ１
檢舉上訴人犯行後，經警員帶同Ａ１實地勘查，認其所言可信，而向第一審法院聲請搜索票等情，堪認承辦警員於實施搜索前，已有確切之根據，而合理懷疑上訴人非法持有槍、彈；上訴人於警員搜索後，縱配合偵查，帶同警員前往其租屋處搜索，僅得認係客觀上之自白，而與自首之要件不合；況上訴人從未坦承其有非法持有槍、彈之犯行，故辯護人所稱上訴人符合自首要件云云，並不可採。
㈤本件上訴人之辯護人於原審已爭執檢舉人Ａ１於警詢時之陳
述，係傳聞證據，原判決卻仍引用該部分證據，並於理由內說明辯護人於原審係同意作為證據等語，與卷證資料不符，固有微疵，惟原判決除去該部分，綜合案內其他證據，既仍應為同一事實之認定，則上開瑕疵，於原判決之本旨並無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，仍不得執為上訴第三審之合法理由。
上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，皆不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年六月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李釱任法官謝靜恒法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月八日