臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第647號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上易字第647號刑事判決

裁判日期：民國100年03月24日

裁判案由：妨害家庭

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第647號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李佩靈選任辯護人鄭勝智律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院99年度簡上字第56號中華民國99年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵續字第209號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分
一、卷附之光碟片2片，係告訴人 趙之豪 於案發當時私自委請一統徵信社台南分公司拍攝所得之證物，屬私人取得之證據。又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號判決意旨參照）。再私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且按刑法第315條之1第2款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位」為要件，該款犯罪，必須行為人「無故」竊錄，始得成立（最高法院98年度台上字第2807號、99年台上字第1648號判決意旨參照）。綜上可知，私人取得之證據，原則上無證據排除法則之適用，惟若該證據係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法第29條、刑法第315條之1規定所取得者，則應例外排除該證據之證據能力。本件告訴人係為取得其配偶即被告是否涉有通姦犯行之證據，而委請徵信社拍攝此2片光碟，其戶外拍攝部分既非出於不法目的，又無何其他不法行為，依據上開最高法院判決意旨所示，自有證據能力。至於侵入被告租屋處室內拍攝部分，告訴人趙之豪雖否認事前知情，惟拍攝光碟片之徵信社人員 曾冠溢 、 邱國文 於臺灣臺南地方法院98年度易字第1086號恐嚇取財案中均稱告訴人事前知情，其中曾冠溢於偵查中陳稱：我進去裝針孔這件事委託人趙之豪跟邱國文知道，趙之豪之前委託的時候就一直說要抓到 方彥博 與李佩靈通姦，我就建議要裝設針孔攝影設備，趙之豪有同意等語（見偵卷第111頁）；於原審移審訊問及審理時供稱：裝針孔攝影機之前，有事先跟邱國文商量，也有跟委託人趙之豪商量過，有經過他同意，趙之豪來我們公司與主管討論，趙之豪說一定要有證據，我們有提出這個建議，趙之豪同意我們才去做等語（見原審卷第15頁、第230頁背面）。
另邱國文亦於原審陳稱：曾冠溢裝設針孔攝影機我有跟他商量過並且同意，當初是委託人趙之豪要求我們才這樣做等語（見原審卷第15頁）。上開陳述內容業經本院調閱臺灣臺南地方法院98年度易字第1086號案卷宗查核無誤，且臺灣臺南地方法院98年度易字第1086號刑事判決亦認告訴人趙之豪事前確已知情，故卷附光碟片中侵入住宅於室內拍攝部分，既是出於不法方法取得之私人錄影，且與通訊保障及監察法第29條第3款之規定不符，另其為取得該證據所侵害之他人法益亦遠甚於其欲保護之法益，而有違比例原則，衡情若採用該證據亦有害於社會秩序之維護及公平正義之原則。揆諸上開最高法院判決意旨，此部分自無證據能力，而由光碟片翻拍之照片自亦無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人 陳正利 （警員）及告訴人趙之豪之警訊筆錄經被告及辯護人表示無證據能力（見本院卷第33頁），是證人陳正利、告訴人趙之豪之警訊筆錄依本條規定即不得作為認定犯罪事實與否之證據。
三、再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1復定有明文，是證人 莊世雄 於臺灣臺南地方法院97年婚字第325號離婚等事件中及本件偵查中具結後所為證言，並無顯不可信之情況，故應有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料之證據能力，除上述無證據能力之部分外，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李佩靈係告訴人趙之豪之妻，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於民國97年8月3日凌晨1時30許，在臺南市○○街○○○號6樓租屋處，與不知情之方彥博為姦淫行為。因認被告涉有刑法第239條前段之通姦罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院76年台上字第4986號亦著有判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉有前開通姦犯行，無非係以上述錄影光碟、翻拍照片、告訴人指訴、及證人莊世雄證詞作為所憑之論據。訊據被告堅詞否認犯行，辯稱於上開時間、地點，並未與案外人方彥博為通姦行為等語。查：
㈠錄影光碟中非法侵入被告住處於室內拍攝部分、翻拍照片、
告訴人警詢指訴等證據方法，均經本院認定無證據能力，業如前述，不能作為認定犯罪事實之基礎。
㈡又訊據被告雖否認於上開時間、地點，與案外人方彥博為通
姦行為，伊持用之手機當晚放在郭綜合醫院云云。惟查：證人即告訴人證稱：伊於97年8月3日凌晨1點30分許，與兩位警察一起去台南市○○街○○○號6樓處，警察陪伊約半個小時，就因為要換班先離開，伊一直待到早上7點左右都沒有離開。13號這房間都沒有人進出等語（見本院卷第121頁）。
而證人即大樓管委會主委 曾雯鈴 亦於警詢中證稱：伊於97年8月3日早上7時許，與博愛所警員一同進入13號這房間，進入後發現 李珮靈 與方彥博2人共處一室等語（見97他字2522號卷第25頁反面）。再被告所有之手機於97年8月3日凌晨之通話基地台均係在被告租屋處之附近即台南市○○街，有被告所有之手機號碼0000000000、0000000000號通聯紀錄可參（見臺灣臺南地方法院97年婚字第325號離婚卷）。 足徵 被告當晚確與方彥博在臺南市○○街○○○號6樓租屋處無誤。
㈢然查，臺南市警察局第二分局博愛派出所所長莊世雄於偵查
中，固結證稱「97年8月13日凌晨，是我們值班的人通知我去的，因為值班人員有接到民眾報案電話，當時是我與另一位巡邏員警去。我們去到該大樓時，門口有管理員，由趙之豪引導我們到方彥博房間，我們一直敲門方彥博沒有開門，我們在房間外面有聽到疑似女子叫床的聲音」、「確定（是從方彥博租屋處傳出），我們只有距離他們房間20、30公分」等語（見98年度偵續字第209號卷，第30頁）。惟經檢察官進一步詢問，則稱「（確定是李佩靈聲音？）我不知道」、「（有無進屋？）沒有。因為值班關係，我們值班是到2點，所以下一班的巡邏員警陳正利有過去…」（見前開偵續卷，第30頁），是於被告否認犯行之情況下，尚不能僅以證人莊世雄在門口處聽聞疑似「女子叫床聲」，即認定確為被告所發出；又證人莊世雄既未實際進入屋內察看，亦無檢視或查扣任何跡證，以證明被告當日曾與方彥博為性交行為，應認單以前開證人證述尚不足證明被告與方彥博有姦淫行為。另檢察官請求傳喚證人莊世雄，惟證人莊世雄已於偵查中證稱其只在房間外聽到疑似女子叫床的聲音等語，本件待證事實已臻明確，尚無再予傳喚必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定駁回檢察官之聲請。
㈣此外，依卷附光碟片在室外拍攝之影像所示，並無法證明被
告與方彥博有相、通姦行為。另檢察官請求依告訴人聲請傳喚證人方彥博、方進興（方彥博之父）、曾冠溢，待證事項乃為本件案發之時，方彥博與被告有相、通姦行為。惟查：本院審酌方彥博於警詢、偵訊中，均明白否認當日有與被告為性交行為（見97年度他字第2522號卷，第20、21頁），縱或其於本院作證時改易前詞，其證述仍無他項積極證據可資補強，不能單獨作為認定事實之基礎；至於證人方進興、曾冠溢於案發時均不在現場，是其等證詞顯難證明被告與方彥博有無相、通姦行為。本院認依據上揭說明，本件待證事實已臻明確，已無另行調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定駁回檢察官之聲請。
四、綜上所述，公訴意旨藉以認定被告涉有通姦行為之證據方法，其中在被告租屋處拍攝之錄影光碟、翻拍照片部分，因屬違法取得之證據，本院權衡後，認為應排除其證據能力，而此部分錄影光碟既經本院認無證據能力，故原審就室內拍攝之錄影光碟所作之勘驗筆錄亦應認無證據能力；另告訴人及其餘之證人均未親見被告與方彥博有無相、通姦行為。此外，本件亦無其他可資佐證被告於案發之時確有進行性交行為之客觀跡證，足資證明被告確與案外人方彥博有性交通姦行為，檢察官復未能提出其他積極證據，證明被告有何通姦犯行，尚不能認定被告犯罪，依據前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，認錄影光碟及翻拍照片有證據能力云云，指摘原判決諭知被告無罪為不當，自非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年3月24日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃子起中華民國100年3月24日