裁判字號：臺灣高等法院101年上字第556號民事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決101年度上字第556號上訴人 游麗美 訴訟代理人 林正欣 律師被上訴人 沈森永 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年3月27日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第186號第一審判決提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造與原審共同被告簡游 梅燕 、 簡政華 （下稱 簡游梅燕 等二人）同為門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號、12號之1至12號之7公寓之區分所有權人之一，因上訴人與簡游梅燕等二人起訴主張被上訴人未經全體區分所有權人之同意，竟在系爭公寓屋頂平台搭蓋如原判決附圖（下稱附圖）ABCDEF所示之增建物（面積及位置各詳如附圖所示，下稱系爭增建物），基於該公寓區分所有權人地位，依民法第767條、第821條之規定，訴請被上訴人將系爭增建物拆除，並將屋頂平台返還予上訴人、簡游梅燕等二人及其他區分所有權人（見原審卷第41頁）；核其訴訟標的既係基於區分所有權對於系爭公寓之回復共有物之請求權，只要是為共有人全體利益為之，本即得單獨起訴，對於其三人即無合一確定之必要，經原審為其三人敗訴之判決，僅上訴人一人提起上訴，其上訴之效力自不及於簡游梅燕等二人，合先陳明。
二、上訴人主張：伊與被上訴人同為系爭公寓之區分所有權人，惟被上訴人未經系爭公寓全體區分所有權人之同意，竟在系爭公寓屋頂平台加蓋系爭增建物，致侵害系爭公寓其他區分所有權人對於該平台之所有權，爰基於系爭公寓區分所有權人地位，依民法第767條、第821條之規定，求為命被上訴人應將系爭增建物拆除，並將屋頂平台返還予伊及其他共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服提起上訴；另簡游梅燕等二人對於原審敗訴部分，並未聲明不服，已告確定，本院就此部分即不再予以贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭增建物拆除，並將屋頂平台返還上訴人及其他共有人。
三、被上訴人則以：系爭增建物搭建係經宜蘭縣政府於74年4月8日核發建局都字第1223號建築執照並於同年6月21日核發建局都字第2644號使用執照，足見系爭增建物應係經全體區分所有權人同意後而申請，自屬合法之增建物等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、查，㈠系爭公寓係於68年1月間經訴外人 蔡國雄 、 林哲宏 向宜蘭縣政府申請建築（左戶4屋及地下室即A戶，由林哲宏起造；右戶4屋及地下室即B戶，則由蔡國雄起造；嗣後B戶1、2層含地下室之起造人變更為簡游梅燕與 林秋香 ），並經宜蘭縣政府於68年1月26日核發68建都字第450號建築執照；嗣於69年2月1日完工，經宜蘭縣政府於69年4月22日核發69建都字第2058號使用執照（編定門牌為宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號、12之1號至12之7號）；㈡系爭公寓第4樓層B戶即門牌同上巷12之6號，於69年10月6日辦妥建物所有權第一次登記為蔡國雄所有（即原判決附表〈下稱附表〉編號⒋所示476建號其中第4層54.19平方公尺部分）；㈢系爭公寓第4樓層A戶即門牌同上巷12之7號，則於82年1月7日始辦理建物所有權第一次登記為林哲宏所有（即附表編號⒈所示1613建號）；㈣嗣於74年間蔡國雄、林哲宏再就系爭公寓申請增建即第4層（B戶蔡國雄部分）、第5層（A戶為林哲宏、B戶為蔡國雄），經宜蘭縣政府於74年4月8日核發74建都字第1223號建築執照，並於同年6月18日完工，復經宜蘭縣政府於74年6月21日核發74建都字第2644號使用執照；㈤蔡國雄於74年8月2日就前開申請第4層B戶增建及第5層B戶增建連同建物部分，辦理建物增建登記為476建號（詳附表編號4所示）；林哲宏前開申請合法之第5層A戶增建部分，則未辦理建物所有權第一次登記；㈥林哲宏於78年1月4日向蔡國雄購買前開476號建物；㈦被上訴人於99年4月13日、同年6月18日因拍賣而取得系爭公寓第4層A、B戶，及合法增建物與房屋坐落基地；㈧系爭公寓屋頂平台目前有搭建系爭系爭增建物等情，有卷附宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）101年2月13日羅地登字第1010001263號函檢附476建號及1613建號之建物登記（簿）及建物測量成果圖謄本、74建都字第2644號使用執照、不動產權利移轉證書、合法增建平面圖（見原審卷第54頁至第77頁、調解卷第37頁、第39至41頁）可憑；且經原審會同地政事務所人員至現場履勘及測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、現場照片、羅東地政事務所100年11月2日羅地測字第1000057561號函檢附複丈成果圖可稽（見原審卷第14至25頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第41頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠系爭增建物是否為無權占用系爭公寓之屋頂平台？㈡若是，則上訴人請求被上訴人將系爭增建物拆除並將屋頂平台返還予全體共有人，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、系爭增建物是否為無權占用系爭公寓之屋頂平台？⒈按公寓大廈之共用部分或其基地之空地，約定由特定共有人
使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事，或受讓人不知有分管契約、亦無可得而知之外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號及同院93年度台上字第863號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭公寓於69年4月22日興建完成時，第4層因退縮建築
所形成之露台（即第4層B戶蔡國雄聲請增建部分），無從辦理登記（見原審卷第76至77頁第4層A、B戶原建物測量成果圖即明）；故林哲宏、蔡國雄（即系爭公寓第4層A、B戶所有權人）乃於74年間，向主管機關就系爭公寓第4層之露台（即B戶蔡國雄部分）及第5層平台申請增建，經主管機關即宜蘭縣政府於74年4月8日核發74建都字第1223號建築執照，並於同年6月18日完工，復經宜蘭縣政府於74年6月21日核發74建都字第2644號使用執照；依該使用執照所載，林哲宏、蔡國雄申請准予合法增建（用途：住宅）之增建物面積第4層為9.76平方公尺、第5層為70.41平方公尺（見調解卷第26頁）；且其二人於申請之初，已經當時系爭公寓其他區分所有權人即 林游阿雪 、 戴景和 、 簡祺芳 、簡游梅燕（原審共同原告）同意，並出具同意書等情，亦經原審調閱前建築執照及使用執照卷宗核閱無誤（見原審卷第26頁）；又系爭公寓之共有樓梯係設於系爭公寓之後段，於系爭合法增建興建完成後，系爭公寓區分所有權人若欲使用第4層露台及屋頂平台，必須經由前開合法法增建物之室內始能到達（此觀調解卷第41頁合法增建物之平面圖及前開使用執照卷宗附存之竣工圖即明）；堪認系爭合法增建物完成後，系爭公寓之區分所有權人顯已無法任意使用第4層露台以及屋頂平台，而使第4層露台以及屋頂平台，成為僅系爭公寓第4層（即A、B戶）所有權人林哲宏、蔡國雄之專有使用空間。
⑵、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人
間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。
如前所陳，林哲宏、蔡國雄於申請增建之初，既已經當時系爭公寓之其他區分所有權人林游阿雪、戴景和、簡祺芳、簡游梅燕等人同意，並出具同意書；且參以蔡國雄於系爭合法增建完工後，就第4層B戶增建及第5層B戶增建部分，連同原476號建物部分，於74年8月2日合併申請辦理建物第一次登記即現在476號建物（詳附表編號⒋部分所示）等情以觀，若系爭公寓當時之區分所有權人就第4層露台及屋頂平台等部分並未同意其二人使用，豈會出具同意書予其二人申請合法增建？且於興建完成後，僅得供其二人即第4層A、B戶之區分所有權人專有之使用空間（即其他區分所有權人無法經由公寓共有樓梯進出）？並由蔡國雄就第4層B戶增建及第5層B戶增建部分，連同原476號建物部分，憑以辦理建物第一次登記即現在476號建物？由此可證，林哲宏、蔡國雄於申請增建時，既已同意其二人在系爭公寓第4層露台（即B戶蔡國雄增建部分）及第5層屋頂平台增建合法之建物，並出具同意書，堪認其二人與當時系爭公寓之其他區分所有權人顯已達成就系爭公寓第4層露台（即B戶蔡國雄增建部分）及第5層屋頂平台，由第4層建物之區分所有權人（林哲宏、蔡國雄）分管之協議甚明。
⑶、承上所述，林哲宏、蔡國雄於申請增建之初，既與當時
之系爭公寓區分所有權人，就第4層B戶露台及第5層屋頂平台之增建部分達成分管之協議，則系爭公寓嗣後之受讓區分所有權人，自當受此分管協議之拘束。準此，被上訴人既係由執行法院拍賣而買受取得第4層A戶（即1613建號）及第5層A戶（雖為合法增建，但未辦建物登記）；與第4層B戶（含合法增建部分）及第5層B戶（即合併申請為現在476建號），並經法院核發不動產權利移轉證書（見調解卷第39至40頁）；則被上訴人既已繼受林哲宏而取得前開建物之所有權，暨第5層A戶部分之事實上處分權，自得執該分管協議對抗其他受讓之區分所有權人。
⑷、是以，系爭增建物既為合法之增建物，並於申請增建之
時，即已經申請人林哲宏、蔡國雄與系爭公寓當時之區分所有權人達成該增部分，由第4層AB戶之區分所有權人分管之協議，則嗣後之系爭公寓其他區分所有權人之受讓人，自當受此分管協議之拘束。堪認系爭增建物既係基於分管之協議而得搭建，則系爭增建物自屬有權占用第4層露台（即B戶蔡國雄增建部分）及第5層屋頂平台甚明。
⑸、上訴人雖主張：被上訴人之前手林哲宏、蔡國雄與系爭
公寓之區分所有權人就系爭增建物占用共有部分達成分管之協議，僅具有債權契約之效力，對伊不生效力云云，固據提出建物登記謄本為證（見原審卷第43至44頁）。惟查：
①、按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之
特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院81年度台上字第2570號判決意旨參照）。
②、上訴人雖係於86年4月10日始成為系爭公寓之區分
所有權人（見原審卷第43至44頁），然系爭合法增建業於74年間即已興建完成，且參以系爭公寓之共有樓梯係通往各區分所有建物情形以觀，上訴人即可毫無困難地察覺系爭合法增建之存在，以及實際之使用情況；況上訴人於86年即已購買系爭公寓之
1、2樓，至被上訴人於99年3月31日、同年6月9日經由執行法院公告拍賣而買受系爭公寓第4層及系爭增建物，已有十數年之久，依上訴人自86年間取得系爭公寓之區分所有權之際或之後，就系爭公寓周遭使用現況，包括第4層露台及第5層之屋頂平台使用情況，自可顯而知之。堪認上訴人對於前開分管協議之存在，通常即有可得知之情形下，仍應受此分管協議之拘束。
③、是以，上訴人以被上訴人之前手林哲宏、蔡國雄與
系爭公寓之區分所有權人就系爭增建物占用共有部分達成分管之協議，僅具有債權契約之效力為由，主張對其不生效力云云，並無可採。
⑹、上訴人另又抗辯：系爭增建物依附圖所示之面積，超過
原核准之合法增建物面積，足見系爭增建物仍有違法增建云云。但查：
①、第5層A.B戶核准合法增建部分之面積為70.41平方
公尺（見調解卷第26頁），扣除第5層B戶辦理增建之建物登記面積為43.58平方公尺（見原審卷第49頁）後，第5層A戶合法增建面積（未辦保存登記）則為26.83平方公尺；與附表編號⒉面積27.97平方公尺相近；若再加計5樓之雨遮（5.15平方公尺）及陽台（5.15平方公尺）則為38.27平方公尺；核與系爭增建物如附圖E部分（即第5層A部分）所示面積39.02平方公尺相當；再參以附圖A部分所示面積6.68平方公尺，核與現場照片所示之附表編號⒊（即4樓B戶合法增建部分之雨遮即7.59平方公尺範圍內）位置相符；另附圖B（面積0.99平方公尺）、D（面積1.50平方公尺）部分，核屬5樓陽台之鐵窗外推部分（此觀原審卷第17、18頁之現場照片自明）；由此可證，被上訴人經拍定而取得系爭增建物後，雖為避免潮濕及漏水增設以鐵皮包覆系爭增建物，但系爭增建物既屬原分管協議之合法增建物範圍內，即非無權占用。
②、是以，被上訴人為恐系爭增建物漏水及潮濕而以鐵
皮包覆系爭原合法增建物，並將鐵窗予以外推，致系爭增建物再行測量時，形式上面積大於原合法增建物面積，但實際上與原協議分管之增建範圍為相當，並無再行違法增建之情形。故上訴人以系爭增建物測量面積，超過原核准之合法增建物面積為由，主張系爭增建物仍有違法增建云云，並無可採。
⒊依上說明，系爭增建物既為合法之增建物，並於申請增建之
時，即已經申請人林哲宏、蔡國雄與系爭公寓當時之區分所有權人達成該增建部分，由第4層AB戶之區分所有權人分管之協議，則嗣後之系爭公寓其他區分所有權人之受讓人，自當受此分管協議之拘束，則系爭增建物自屬有權占用第4層露台（即B戶蔡國雄增建部分）及第5層屋頂平台。故上訴人主張系爭增建物為無權占用系爭公寓共有之平台云云，並無可取。
㈡、上訴人請求被上訴人將系爭增建物拆除並將屋頂平台返還予全體共有人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項固有明文。但此限於占用人為無權占用他人之所有物時，他人始得本於所有權地位，對於無權占有者，訴請其返還。
⒉經查，系爭增建物既係基於分管契約之協議而占用系爭公寓
屋頂平台，顯屬有權占用該屋頂平台，且該分管契約對於系爭公寓區分所有權人之受讓人即上訴人，自應受此分管契約之拘束。故上訴人主張系爭增建物為無權占用系爭公寓之屋頂平台，其基於系爭公寓之區分所有權人地位，依民法第767條及第821條之規定，請求被上訴人應將系爭增建物予以拆除，並返還予全體共有人云云，核屬無據，應予駁回。
六、從而，上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求被上訴人應將系爭增建物拆除，並將屋頂平台返還予其及其他共有人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國101年10月30日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年10月31日
書記官李華安