裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第837號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林俊瑋選任辯護人何偉斌律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第10200號），本院判決如下：
主文林俊瑋販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；如附表編號二所示之物沒收。
事實
一、林俊瑋明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年4月6日，持如附表編號2所示之手機連線上網，在「Grindr」手機通訊交友軟體之公開介面上，以「約，可調39」之暱稱發布隱含可向其調取毒品之販賣毒品訊息；適新北市政府警察局新莊分局員警 林奕衡 執行網路巡邏發覺上開內容，遂於同日晚間7時
6分許傳訊予林俊瑋聯繫，佯向林俊瑋購買毒品並談妥交易內容後，林俊瑋即於翌日（7日）下午5時30分許，攜帶甲基安非他命5包（驗前淨重3.8972公克）前往桃園市○○區○○路0段000號前與林奕衡碰面交易，待林俊瑋將攜帶之毒品交付予佯裝購毒之林奕衡，並欲收取販毒對價新臺幣（下同）10,000元之際，林奕衡旋即表明身分而當場查獲林俊瑋，致交易未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」；前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院108年度台上字第341號判決意旨參照）。查：
㈠被告於林奕衡與其聯繫之前，即以「約，可調39」做為其於
「Grindr」手機通訊軟體之暱稱，此有手機翻拍照片在卷足參（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10200號卷，下稱偵卷，第30頁），可徵被告本即以此隱含可向其調取毒品之暱稱，發布販賣毒品之訊息；再觀諸被告與員警林奕衡於
107年4月6日晚間7時6分許起之對話紀錄略為：「員警：在嗎」、「被告：安，怎麼了」、「員警：可調」、「被告：可阿，你先把照片自介紹一下」、「員警：（傳送照片）」、「被告：嗯嗯，那你要來我這自取」、「員警：好阿，調10多少」、「被告：1,000元是嗎？0.45-0.50左右」、「員警：那10,000有多給嗎？」、「被告：10,000我多給你4.5，加一罐水」等語，有對話紀錄翻拍照片附卷可佐（見偵卷第34至36頁），足見林奕衡發覺被告上開暱稱進而詢問被告是否能購買毒品時，被告隨即表示肯定且要求林奕衡自行前往拿取毒品，而林奕衡隨後與被告聯繫之內容，均係在確認有關毒品交易之價格、數量，未逾一般購買毒品者向販賣毒品者聯繫毒品交易事項之合理範圍，亦未見被告有何推拖拒售而仍遭員警懇求、引誘、強暴、脅迫販賣毒品之情事。
㈡是以，被告在林奕衡與其聯繫前，即在前述通訊軟體以暗示
可毒品交易之訊息做為暱稱，而將其販賣毒品之犯罪意思顯露於外，並經林奕衡喬裝買家佯裝與其相約進行毒品交易而查獲，應屬合法之「提供機會型誘捕偵查」，而非違法之「陷害教唆」，是林奕衡因上開偵查手段而取得之證據，自無違背法定程序可言。
㈢被告雖曾一度辯稱：伊原本沒有要賣毒品，員警在107年4
月6日之前就已經有在「Grindr」和伊連繫，問伊可不可以調貨，時間大概是在107年3月底，當時因為員警都有傳送相同的照片給伊，所以伊知道前後2次連繫伊的是同一名警察等語（見本院107年度訴字第837號卷，下稱本院卷，第25頁反面）；辯護人為此而認本案被告係經員警以「陷害教唆」之方式而查獲，取得之證據均屬違反法定程序等語。然被告所持用如附表編號2所示之手機經送數位鑑識，並擷取上開手機內容中關於「Grindr」通訊軟體之對話紀錄等情，有內政部警政署刑事警察局108年7月1日刑研字第1080062383號函及檢附之數位鑑識報告、光碟在卷足憑（見本院卷第66至76頁）；而觀以被告於107年2月19日至同年2月22日之「Grindr」之對話紀錄（見本院卷第100至116頁反面），被告雖指稱其中於107年2月19日以暱稱「Hi。。」與其連繫之人，即為員警林奕衡等語（見本院卷第119頁反面）；然細繹被告與暱稱「Hi。。」之人於同日之對話紀錄，該人固曾詢問被告「你有可調嗎？」，並經被告以「可以」等語回應，然並未見該人有何傳送照片予被告之行為，是此部分與被告辯稱員警林奕衡先前曾聯繫其，並曾傳送相同之照片等語，已有未合；且被告當時之暱稱「hi，約，可調」，亦已隱含可向其調取毒品之販賣毒品訊息，而被告經「Hi。。」詢問是否可販賣毒品時，被告亦隨即表示可以，未見其有何推卻之情事。是以，縱被告辯稱員警於本案之前即曾與其聯繫等情為真，仍無礙被告本已將其販賣毒品之意思顯露於外，而本具犯罪意思之認定。
㈣況且，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被
告及辯護人於本院準備程序時均已同意上開證據具有證據能理（見本院卷第120頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
㈤另本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然
關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承在卷，核與證
人即員警林奕衡於偵查中之證述情節相符（見偵卷第74頁及反面），並有林奕衡之職務報告、新莊分局福營派出所（網路巡查）手機軟體Grindr對話譯文一覽表、現場譯文、現場照片及手機對話紀錄翻拍照片共27張、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載之扣押物等足資佐證（見偵卷第16頁、第19至21頁、第27至29頁、第30至43頁）；且扣案如附表編號一所示之物經送驗後，檢出甲基安非他命成分之事實，有臺北榮民總醫院107年5月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見偵卷第68頁），堪認被告販賣如附表編號1所示之物，均屬第二級毒品無訛，亦足認被告此部分任意性自白與事實相符，而可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查，被告本次販賣甲基安非他命予林奕衡乃屬有償交易，又參以第二級毒品甲基安非他命為法令嚴禁查緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，且販賣第二級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本案雖無明確事證可認被告取得如附表編號1所示毒品之實際價格，然仍足認被告係基於營利之意圖而為本件販賣第二級毒品之犯行。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得持有、販賣。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查，本案係員警林奕衡於「Grindr」通訊軟體上發現被告以「約，可調39」之暱稱而發布隱含販賣毒品之訊息，乃與被告聯繫佯稱購毒並相約交易，進而查獲本案犯行等情，業如上述，堪認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因員警林奕衡為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬未遂。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈累犯部分：
被告因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度豐交簡字第348號判決處有期徒刑2月確定，並於104年6月25日易科罰金執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按（見本院卷第8至11頁反面），是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案所犯之公共危險案件，與本案所犯違反毒品危害防制條例案件之保護法益有所不同，犯罪手法與罪質亦均有異，且被告並非於前案徒刑執行完畢後之短時間內即再犯本案，尚難逕認其對刑罰之反應力係屬薄弱，或有何具特別惡性之情事；是本院綜合上情，認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉減輕事由：
⑴被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因員警林奕衡自
始即不具購買之真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均」曾有自白（不含偵查中自白，審判中無自白；或偵查中無自白，只有審判中自白），即應依法減輕其刑（最高法院107年度台上字第4279號判決意旨可資參照）。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。
②被告於偵查中已坦承有與員警相約交易買賣毒品，並攜帶毒
品前往交易地點等情節，並就販賣毒品未遂罪之犯行為承認之陳述（見偵卷第57頁反面）；其於本院107年11月15日準備程序中，固翻異其詞而否認有何販賣毒品之犯行（見本院卷第24頁）；惟嗣於後續準備程序、審理中，復又坦承犯罪；則被告於本院準備程序中雖曾一度否認犯罪，然參酌上開判決意旨，被告事後既已坦承犯行，是仍足認被告於偵查、本院審理中均有自白上開販賣第二級毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⑶本案尚無刑法第59條規定之適用：
辯護意旨雖稱：被告係因工作、收入均不固定，經濟狀況不佳、無法繳納房租方為本案犯行，被告並非以販賣毒品為常業，且本案遭查獲之毒品數量淨重僅3、4公克，數量甚微，對社會之危害相對較小，犯罪情節並非重大；又被告尚須與妹妹共同支應母親之生活費用，倘其入監執行，而由妹妹獨撐家中經濟，將造成家庭壓力，且被告已就本案犯行坦認在卷，若科以毒品危害防制第4條第2項之最輕本刑7年有期徒刑，仍屬過重，有情堪憫恕之情事，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟查：
①按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。
②本案被告所涉販賣第二級毒品之犯行，固為法定本刑7年以
上有期徒刑之罪，然已因被告行為未遂，以及其於偵查、審理中均自白犯行，而適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，是其最低刑度實已大幅降低；且販賣毒品之行為漫延毒害，戕人身心，為法所嚴禁，被告自難諉為不知；而考量本案被告販賣之毒品雖因遭員警查獲而尚未流入市面，然僅係因偶然，並非必然之結果，其危害社會秩序及行為之惡性程度均仍非輕微；再佐以被告本案犯罪之動機、情節，併與卷內資料綜合判斷，難認被告本案犯行究有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可原宥之處；且經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，是本院認尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨此部分所指，難認有據。
㈣本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序
，仍漠視毒品之危害性而為本案犯行，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，應予非難；惟念被告犯後終究能坦承犯行，而斟酌其於本案陳述之狀況，並考量其本案販賣毒品之種類、數量及犯行幸為警及時查獲所生之危害程度，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗檢出甲基安非他命成分
乙節，業如上述，核屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之包裝袋5個，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示之OPPO行動電話1支（含門號000000
0000號SIM卡1張），為被告所有並用以聯繫本案販賣毒品事宜所用之物等節，業經被告供述在卷（見本院卷第11頁反面），並有手機翻拍照片附卷可按（見偵卷第34至40頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第四庭審判長法官施育傑
法官張家豪法官陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭馨怡中華民國108年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│項目│數量│說明│├──┼───────┼──┼─────────────┤│1│甲基安非他命│5包│含袋毛重5.0051公克，淨重3.│││（含外包裝袋）││8972公克、取樣0.0020公克鑑│││││定，驗餘淨重3.8952公克；檢│││││出甲基安非他命成分（參臺北│││││榮民總醫院107年5月17日北│││││榮毒鑑字第C0000000號毒品成│││││分鑑定書，見偵卷第68頁）││││││├──┼───────┼──┼─────────────┤│2│OPPO手機（IMEI│1支│供被告本案販賣毒品聯繫之用│││：000000000000│││││78號、00000000│││││0000000號；含│││││門號0000000000│││││號SIM卡1張）││││││││└──┴───────┴──┴─────────────┘