裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第451號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：商業會計法等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第451號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服本院高雄簡易庭96年度簡字第1577號中華民國96年4月10日第一審判決（原起訴案號：85年度偵字第21255號），提起上訴，本院管轄之第二審合議判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為拘役貳拾柒日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、甲○○於民國81年間，申請設立「吉總有限公司」（下稱吉總公司）並自任負責人，雖明知公司申請設立登記時，每位股東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，竟仍未向股東 陳春桃 、 謝良智 、 蔡素容 、 謝東勳 等人收取股款共計新臺幣（下同）700,000元，自己亦未繳交出資額300,00
0元，（合計出資額為1,000,000元），嗣為求順利取得存款證明，表示吉總公司確已收足股款，俾便辦理公司設立登記，乃於81年12月間某日，透過有犯意聯絡之代辦業者「 王玉春 」，向亦有犯意聯絡之成一會計事務所（址設高雄市○○○路○○○號4樓之1）實際負責人 劉雪妙 借款1,000,000元，並存入甲○○因受指示、而於同年月7日開立之中興商業銀行戶名「吉總有限公司」帳戶，充作已收足全數股款之證明。嗣取得銀行開具之存款證明後， 劉雪妙旋 將前揭帳戶資金提領一空，並將該存款證明交由「王玉春」連同設立登記申請書等件，一併執往臺灣省政府建設廳申請公司設立登記，並於同年月15日經核准設立登記。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，其立法理由在於其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程式之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得以之為證據。本件證人即共犯 謝雪 妙於他案即89年12月12日本院88年度訴字第520號刑事案件審理中之證述，係屬於法官面前所為之陳述，雖未經被告行使對質詰問權，惟依上開說明，應得為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：
㈠證人即共犯 謝雪妙 於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據
，惟其未再於本院審理時陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，又當事人於本院調查時均知悉而上開陳述屬傳聞證據，經本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，且案發時間距今相隔甚久，證人為前揭證述時，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言應具有證據能力，得採為本案裁判之依據。㈡財政部82年10月2日台財融字第82115500號函暨附中興商業
銀行營業部開立活存戶申請存款證明清冊，財政部83年5月10日台財融字第831979992號函暨查核、更正資料，經濟部經中字第09034735090號函等，性質雖屬傳聞證據，且係因處理個案而製作，非例行性記錄或證明文書，無刑事訴訟法第159條之4傳聞例外規定之適用，惟當事人於本院調查時均知悉前開證據屬傳聞證據，經被告、檢察官於準備程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無其他不適情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言應具有證據能力，得採為本案裁判之依據。
貳、實體部分
一、被告甲○○於本院審理時雖坦承有前揭未實際向股東收足股款之行為，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊當時的確未向股東收取股款，但都是透過代辦業者王玉春辦理，其不知道該行為構成犯罪云云。經查：被告前揭行為已經其供承在卷，核與其於85年8月5日在法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）供述情節相符（見本院96年度訴緝字第52號案卷第79、80頁），而謝雪妙以前揭方式，提供資金，以使各該公司負責人取得不實之存款證明一節，業據證人即共同正犯謝雪妙於調查局南機組受詢問時，及於89年
12月12日本院88年度訴字第520號刑事案件審理時證述屬實，且有財政部82年10月2日台財融字第82115500號函暨所附之中興商業銀行營業部開立活存戶申請存款證明清冊，財政部83年5月10日台財融字第831979992號函暨查核、更正資料，及吉總公司設立登記及歷次變更事項卡、經濟部經中字第09034735090號函等在卷可資佐證（見本院96年度訴緝字第52號卷第48至第60頁），足見被告前開供述均與事實相符，應堪採信。
二、按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，現行刑法第16條定有明文。（本件被告行為後，刑法第16條關於「違法性錯誤」之規定業經修正，依修正前之規定，不知法律而有正當理由者，僅得免除其刑，惟依修正後規定，如有正當理由而無法避免者，可阻卻其罪責，經依刑法第2條第1項比較新舊法結果，自應以修正後刑法第16條規定較有利於被告）次按公司法所稱公司，謂以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人；有限公司指5人以上，21人以下股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司；公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募，81年間有效施行之公司法第1條、第2條第1款、第100條第1項均定有明文。揆諸上開公司法規定，有限公司為資合公司，公司股東係以其出資額為限，對公司負責，此不若無限公司，係由股東以其個人資力、信用等對公司負無限責任，是法律始明定公司股東須實際繳足股款，以保障交易對象及債權人之交易安全；又公司係以營利為目的，對外進行經營商業活動之組織，且公司係法人組織，如自身無一定資力以擔保經營過程中產生之風險，與第三人之交易活動即難以存續，商業經營亦無從維繫。是以必須實際有所投資，始能設立有限公司，應屬社會上一般智識程度之人所能明瞭之事理。查被告最高學歷為高職（參見內政部航空警察局調查筆錄受詢問人基本資料欄），應具一般智識程度，且其職業係商人，曾任售貨員工作，又籌組「吉總公司」並自任公司負責人（參見調查局南機組85年8月5日調查筆錄，附於96年度訴緝字第52號卷），衡之一般常情，自能瞭解前揭成立公司、擔任股東即必須有所投資之事理，被告既能明瞭其為公司負責人，本應向各股東收足出資額，而未收足，又委由會計找代辦業者處理，即難認其有正當理由而無法避免，揆諸首揭規定，自不得以其不知法律有處罰該行為而脫免刑責。綜上，本件事證明確，被告犯行已經證明，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為時之公司法第9條第3項原規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金」，於86年6月25日修正為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」雖僅將原條文所定之罰金刑由以銀元計算之二萬元，修法改為以新臺幣計算之6萬元計算，其餘法定刑部分未有變更，惟修正前後之法律既有不同，應認已屬法律變更；又公司法於90年11月12日再度修正，將該條第3項之規定修正移列為同條第1項，並規定為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」原有期徒刑暨拘役部分亦未予修正，惟將罰金額度予以提高。玆經比較結果，以86年6月25日修正者對被告最為有利，則按首揭刑法第2條第1項但書規定，自應適用該中間時法予以論處（公訴意旨未及比較新舊法，尚有未恰，附予敘明）。
㈡是核被告所為，乃係犯86年6月25日修正之公司法第9條第
3項之公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。被告與代辦業者「王玉春」及劉雪妙間，就前開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯；又「王玉春」及劉雪妙雖均非吉總公司之負責人，但與具有該身分關係之被告間既共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍應以共同正犯論（最高法院92年度台上字第6422號判決意旨參照）。
㈢本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見，惟
查：被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年
7月4日公布，於同年月16日起施行，本件被告之犯罪時點為81年12月間，係在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，自得適用該條例之規定減刑，原審未及審酌，自有未合。原審既有前揭疏失，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告僅因一時貪圖迅捷、便利而委託他人代辦登記，
致罹刑典，惟尚無藉虛設公司行號，危害社會經濟秩序之情事，犯罪動機非惡，且所生危害尚淺，及被告犯後於調查及審判程序中，均坦承一切犯罪情節，僅辯稱其不知法律有處罰前揭行為，態度尚可等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。又被告於行為後，刑法第41條易科罰金之規定，先於90年1月10日經修正公布，復於95年7月1日再經修正，關於易科罰金之要件，依被告行為時刑法第41條規定，須犯最重本刑3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，而依90年1月10日、95年7月1日修正公布之刑法第41條第1項規定，犯最重本刑
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，均得易科罰金；又關於易科罰金之折算標準，依90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣900元折算1日，而依95年7月1日修正公布之刑法第41條第1項前段規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日；經比較適用結果，應以中間時法即90年1月10日修正公布之刑法第41條規定對被告最為有利，是本院即以90年1月10日修正公布之刑法第41條規定併諭知如主文所示之易科罰金之折算標準，又刑法第41條規定屬有關刑罰執行之易刑處分，並非直接涉及實體刑罰權之論罪、科刑事項，與上揭刑法第16條規定自無整體比較適用之問題，併予敘明（最高法院台非字第58號判決參照）。再本件被告犯罪時間，係在96年4月24日之減刑基準日以前，且所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑期2分之1，併宣告易科罰金之折算標準。
㈤又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其因一時失慮，偶罹刑典，雖其在本院審理中未能坦承犯行，惟於犯後即已供承所有犯罪情節，態度尚可，且被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，對自我行為當能更知所警惕，並更加注意刑法法律規定，且被告於81年迄今十餘年間均未再有相類犯行，現已長住大陸地區工作，多年均未返回臺灣地區，經濟狀況不佳，亦據被告於航警局調查時供陳在卷，本院斟酌各情，而信被告無再犯之虞，認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨認應直接適用裁判時之新法），予以宣告緩刑2年，以啟自新。
㈥本件上訴意旨雖以：按刑事訴訟法規定法院得採行簡式審判
程序，旨在使法院於被告犯有輕微案件，且犯罪事實、證據明確之情形下，得不依通常程序審理，即按卷內現存資料判決。而簡易判決程序雖未如簡式審判程序，於條文內明定須於被告就被訴事實為有罪之陳述時，始得為之，然渠等既均係採用較簡易之程序進行案件之審理、判決，且簡易判決程序較簡式審判程序之案件進行、審理更為簡便之考量上，簡易判決程序自應以檢察官聲請簡易判決處刑或提起公訴之犯罪事實為依據較為恰當，以免有輕重失衡之虞，自難以法條未為禁止之規定即謂簡易判決程序之進行得為不同於起訴之犯罪事實之認定而為判決。是則本件原審認定之犯罪事實，既與原起訴之犯罪事實不同，自不得適用刑事訴訟法第449條以下之規定而為簡易判決，原審為不同之犯罪事實認定，仍依簡易判決程序而為簡易判決，自難認原判決允當等語。經查：
1.按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。依前2項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。刑事訴訟法第449條第1項定有明文。
2.揆諸前揭法規意旨，可知簡易程序之適用，依法僅有「依被告自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪」，及「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金」等要件。本件被告於調查局南機組受詢問時，已供述一切犯罪情節，又於原審法官訊問時，坦承前揭犯行，佐以吉總公司設立登記資料等其他卷內證據，應足認定被告確有上揭犯行，原審據此裁定改依簡易程序處理，並逕為簡易判決處刑，處被告拘役55日，並定其易科罰金之折算標準，並無任何違反上開法定要件情事。
3.又上訴意旨雖認簡易判決處刑程序之適用，亦應與簡式審判程序相同，即被告於犯罪事實為完全有罪之陳述時，始得適用。惟本件被告甲○○於原審曾表示認罪，即就上揭犯行為完全有罪之陳述（96年度訴緝字第52號案卷第17頁），則其所陳述內容，與檢察官起訴之事實範圍，並無二致，應無上訴人所指上述問題。又依據事實，適用法律，本為法院之職責，法院就事實認定，雖與公訴意旨相同，惟就其法律評價，本得自為不同之認定，例如在基本社會事實同一之情形下，予以變更起訴法條，仍不違反不告不理原則。本件原審依起訴認定之事實，而逕以簡易判決處刑為被告有罪之判決，僅因法律評價不同，而就部分起訴法條為不另為無罪之諭知，亦難謂有何違法之處。
4.另刑事廳84年4月3日（84）廳刑一字第07260號函載關於「理由欄中有不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決處刑」，應屬司法行政機關之研究意見及注意要點，該意見並不當然有拘束其他司法機關之效力，亦予敘明。又司法院函頒之法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所定「裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之」，按其性質屬司法院本於司法行政監督權之行使，發布之審理規則，惟其目的為對各級法院於辦理刑事訴訟案件，促請其注意，俾業務之執行臻於適法、妥當及具有效率，避免法官因個人認知有誤，發生偏頗結果（司法院大法官釋字第530號解釋參照），依此說明，則上開注意規定與具有拘束力之法律規定有間，法院審理案件未依上開注意事項為之，亦難指其為違法，均附此敘明。
三、公訴意旨雖認被告以內容不實之存款證明申辦吉總公司之設立登記，所為另犯刑法第216條、第214條之行使公務員登載不實文書罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪等情，經查：
㈠刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經
他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又依被告為前開犯行時之公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，及第41
2條第1、2項規定：「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」（本條已於90年11月12日修正刪除）。依上開規定觀之，本件被告向主管機關申請為有限公司之增資登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員進行實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，是以被告明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應無另成立刑法第214條，甚或第216條、第214條等罪之餘地至明（最高法院89年度台非字第46號判決意旨參照）。
㈡商業會計法第71條第1款之罪，以所填製者係會計憑證或帳
冊為限，若所填製者並非帳冊，亦不能證明會計事項之經過，即與該條之要件不合。本案所執以申辦公司增資登記之存款證明，既不足以證明任何會計事項之經過，且係銀行製發而非被告所填製，自非屬會計憑證，從而被告所為，亦核與商業會計法第71條第1款所定，顯然有間。
㈢被告並無另涉行使公務員登載不實文書罪及填製不實會計憑
證罪，均業如前述，惟公訴人認此2部分犯行與前開經論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，是以本院就此爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第445條之1第1項、第3項，第36
9條第1項、第364條、第299條第1項，86年6月25日修正之公司法第9條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第74條第1項第1款，90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段，95年7月1日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條，判決如主文。中華民國96年9月26日
刑事第十七庭審判長法官洪能超??????????法官李育信???????法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年9月26日
書記官王高山附錄本案所犯法條：
《86年6月25日修正之公司法第9條第3項》公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。