裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第847號刑事判決
裁判日期：民國109年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第847號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳彥忠指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第14125號），本院判決如下：
主文陳彥忠販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑 伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）、含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包參包（驗餘總淨重壹玖點零參伍伍公克）均沒收。
事實
一、陳彥忠明知硝甲西泮（Nimetazepam）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）及氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國108年5月1日，以其持用門號0000000000號行動電話內之WeChat微信通訊軟體，作為聯繫交易混合有硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮等第三級毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之工具，在微信通訊軟體「桃園人遙起來（彩虹圖示）」之公開群組內，以暱稱「源源」，散布隱含販售毒品之訊息；嗣臺北市政府警察局新莊分局員警於同日執行網路巡邏勤務察覺，遂佯裝購毒者，以其行動電話內之微信通訊軟體與陳彥忠聯繫，雙方議妥毒品咖啡包5包共新臺幣（下同）4,00
0元之交易數量與價格，並約定於同日晚間11時許，在桃園市○○區○○路○○○號凱悅KTV前完成交易；嗣陳彥忠以毒品咖啡包漲價為由，表示每包毒品咖啡包要價850元，且將約定地點改為桃園市○○區○○○路○段○○○號（起訴書誤載為210號）前；待佯裝買家之員警於同日晚間11時18分抵達約定地點後，陳彥忠又改稱僅剩下3包毒品咖啡包，售價為2,500元，佯裝買家之員警仍予應允，並交付2,500元之對價，陳彥忠遂將毒品咖啡包3包交付予佯裝買家之員警，經警表明身分當場查獲而未遂，並扣得陳彥忠販毒聯絡所用之手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及上開毒品咖啡包3包（總淨重19.8848公克，純質淨重0.0019公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠本院以下所引用被告陳彥忠以外之人於審判外之陳述，檢察
官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第81頁、第218至219頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第19至25頁、第89頁及背面、本院卷第80頁、第221頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、被告與佯裝買家之員警間之對話譯文、對話記錄擷圖、手機畫面翻拍照片、現場照片附卷可查（見偵卷第31至35頁、第39至55頁），並有扣案之手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、毒品咖啡包3包可佐；且扣案之毒品咖啡包3包（總淨重19.8848公克，因鑑驗取用0.8493公克，總驗餘淨重19.0355公克）經送鑑驗，確實檢出含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）及氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）等成分，純度為0.0096％，純質淨重為0.0019公克乙節，亦有臺北榮民總醫院108年7月1日毒品純度鑑定書、毒品成分鑑定書存卷可稽（見偵卷第135至137頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定將罰金刑之刑度提高；修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，則明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，將得以適用偵審自白減刑之情形加以限縮，是上開條文之修正均未較有利於被告，依照刑法第2條第1項前段之規定，就被告本案犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第2項之規定，合先敘明。㈡又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第98
8號判決意旨參照）。本案被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而在微信通訊軟體之群組內，以暱稱「源源」，散布隱含販售毒品之訊息以吸引買家，員警佯裝買家與其為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
1.刑法第25條第2項之減刑規定：查本案被告雖已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前該條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，俱如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.被告所犯，其刑有上開2種減刑事由，爰依法遞減之。㈣爰審酌被告正值青盛之年，不思從事正當工作，明知毒品對
於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔悟之意，且本案犯行止於未遂階段，尚未產生實際危害，兼衡其於警詢時自陳高中肄業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第17頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤緩刑之諭知：
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，本院考量被告年紀尚輕，且犯後坦承犯行，尚有悔意，僅因一時受利所誘，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，而認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。又為使被告能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣3萬元及於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。再倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告。
㈥沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepa
m）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）及氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）等成分之毒品咖啡包3包（驗餘總淨重19.0355公克），係被告於本案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包3包即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。
2.另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案之手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），屬被告所有，並係供被告販賣本案第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第21至23頁），復有前述微信對話紀錄截圖（見偵卷第45頁）可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.至佯裝買家之員警固於交易現場交付2,500元予被告，惟該筆款項業已交還予警方，此經被告承稱在卷（見偵卷第25頁），並有現場照片可佐（見偵卷第45頁背面），自不生犯罪所得沒收之問題，爰不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第
2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。
中華民國109年7月31日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何啓榮法官傅思綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙于萱中華民國109年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。