裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第876號刑事判決
裁判日期：民國108年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第876號上訴人即被告 柯建宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第932號中華民國107年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1326號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、柯建宏前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月4日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1575號、第1576號、第1577號、第1578號為不起訴處分確定；其復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月2日執行完畢，罪刑部分，經臺灣彰化地方法院90年度易字第69
7號判決判處有期徒刑10月確定。詎其復基於施用第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月28日中午11時50分許為警採尿起回溯72小時內某時許，在彰化縣員林市某大樓內，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）與第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置於玻璃球吸食器內，以火燒烤而吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年5月28日中午11時50分許，警方經其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案上訴人即被告柯建宏（下稱被告）於偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時，所為自白，被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於偵訊、原審準備程序及審理時所為自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而台灣檢驗科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局彰化分局依檢察機關概括選任囑託台灣檢驗科技股份有限公司就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承上揭
施用海洛因及甲基安非他命犯行不諱（見107年度毒偵字第1326號卷〈下稱毒偵卷〉第35頁正、反面；原審卷第19頁、第22頁；本院卷第66頁）；而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至
4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確，經查，警方於107年5月28日中午11時50分許，經被告同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月12日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第6頁、第11至12頁），足認被告於偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦認其於驗尿前3日內某時確有同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次之任意性自白核與其尿液鑑定報告相符，自堪信為真實。
㈡施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制
條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月4日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1575號、第1576號、第1577號、第1578號為不起訴處分確定；其復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月2日執行完畢，罪刑部分，經臺灣彰化地方法院90年度易字第697號判決判處有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經法院強制戒治及判刑確定，是以被告本案再度施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。
㈡被告為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告係同時同地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基
安非他命，係一行為觸犯構成要件不同之數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷，論以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。
㈣又被告前於106年間，因過失傷害案件，經臺灣臺南地方法
院106年度交簡字第5598號判決判處有期徒刑5月確定，於
107年4月30日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1387號判決意旨參照）。
；復參酌其前即有施用毒品前科，其因過失傷害罪於107年
4月30日易科罰金執行完畢後，於不到1個月之時間竟又為本案施用第一級及第二級毒品犯行，足徵其對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，依法加重其刑。
㈤至於原判決理由欄四倒數第一行所載「爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減。」，顯係贅載，應予刪除。
三、原審以被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品犯行，經移送觀察、勒戒及強制戒治後並無成效，嗣後仍因施用毒品案件，迭經法院判處刑罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，仍未知警惕，再犯本件施用第一、二級毒品之罪，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，自不宜輕縱，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行、犯後態度良好，兼衡其自述國中畢業之智識程度，務農，患有疾病，須扶養60多歲母親之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資儆懲。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告患有肝硬化，且與年事已高之母親
同住，如被告入監執行，則母親將無人照顧，且其所種植之農作物亦無法存活，原判決量刑過重，請鈞院斟酌被告及被告家中情況，撤銷原判決，改判處被告得易科罰金之刑度即有期徒刑6月，以勵被告自新等語。
㈡本院查：刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌
刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告所犯施用第一級毒品罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告前因施用毒品案件迭經觀察、勒戒、強制戒治及判處刑罰，仍一再施用毒品，顯然缺乏禁絕毒害決心，及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，暨其犯後坦承犯行、態度良好，兼衡其智識程度，務農，患有疾病，須扶養60多歲母親之家庭生活狀況等一切情狀，且毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之刑度為6月以上5年以下有期徒刑，又被告係累犯，已如前述，再被告前亦曾因施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院90年度易字第697號判決判處有期徒刑10月確定，是以原審就被告所犯上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行（累犯）判處有期徒刑8月，顯已考量被告犯後之態度及身體等狀況，量處相當低之刑度，而無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，請求從輕量刑云云，自難予以採取，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國108年6月18日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國108年6月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。