臺灣高等法院100年度上易字第540號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第540號刑事判決

裁判日期：民國100年07月07日

裁判案由：恐嚇等

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第540號上訴人即被告 范主明 選任辯護人 廖于清 律師上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第
396號，中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4615號、99年度偵字第113號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
范主明結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之鴿網壹張、彈弓貳支、彩帶子彈壹顆及柴刀壹把均沒收。又共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。又共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之鴿網壹張、彈弓貳支、彩帶子彈壹顆及柴刀壹把均沒收。
事實
一、范主明前於民國93年間，因傷害等案件，經臺灣 基隆 地方法院於93年9月9日以93年度瑞簡字第61號判決，就傷害罪、妨害自由罪，各判處有期徒刑3月、2月，定應執行刑為有期徒刑4月，後經撤回上訴確定，並於93年12月23日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知惕勵，竟意圖為自己不法之所有，並與真實姓名、年籍均不詳，綽號「 王仔 」、「 阿清 」之成年男子（下稱「王仔」、「阿清」）基於單一加重竊盜之犯意聯絡，於98年11月初某日，在宜蘭縣頭城鎮某處山區內，結夥三人以上，攜帶客觀上足供為兇器使用范主明所有之柴刀1把，由「王仔」、「阿清」負責在該處架設鴿網，范主明負責現場捕鴿，並使用「王仔」、「阿清」等人所有之彈弓、彩帶子彈，而於98年11月7日上午，接續攔截竊取如附表所示 薛錦郎 、 李怡庭 及 朱文興 所飼養之賽鴿，得手後，則由范主明將甫捕獲之賽鴿自鴿網上取下，先存置在由「王仔」、「阿清」所設置於現場鴿網旁之帳棚內。
范主明復意圖為自己不法之所有，並與「王仔」、「阿清」等人，各基於恐嚇取財之犯意聯絡，而推由「王仔」、「阿清」等人，先後於如附表編號1、2所示時間，以不顯示來電號碼之電話，撥打如附表編號1、2所示賽鴿腳環上之電話號碼，連絡鴿主薛錦郎、李怡庭，分別對其等恫稱：須交付如附表所示每隻新臺幣（下同）1500元、2000元不等之現金，始得贖回賽鴿等語，致使薛錦郎、李怡庭因恐其等飼養之賽鴿遭殺害而心生畏怖，乃分別依指示於如附表編號1、
2所示之時間、地點，匯款如附表編號1、2所示金額至臺灣新光商業銀行戶名 楊何耳 （另由檢察官偵辦）帳號0000-00-000000-0號之指定帳戶內，「王仔」、「阿清」等人於取得贖款後，隨即告知范主明賽鴿之腳環編號，指示其釋放置於現場鴿網旁之帳棚內，而已給付贖款之賽鴿，范主明則於每次行動後各分得贓款1000元。嗣於98年（原判決誤植為99年）11月8日上午7時許，范主明前往上開山區鴿網設置處，而在該處旁邊「王仔」等人所設之帳棚內，欲釋放前遭捕獲之賽鴿時，旋遭賽鴿協會人員 林志忠 、 沈燈霖 及 張文祥 等人發現在該帳棚內尚有附表所示遭竊取尚未釋放之其他賽鴿，遂報警處理而查獲，並扣得分屬「王仔」、「阿清」、范主明所有，而供其等犯本件加重竊盜罪所用之鴿網1張、彈弓2支、彩帶子彈1顆、柴刀1把，及范主明所有，與本件犯罪無涉之LG牌行動電話1支。
二、案經薛錦郎、李怡庭、朱文興訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告范主明犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人林志忠、沈燈霖、張文祥於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就證人林志忠、沈燈霖、張文祥於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第29頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人林志忠、沈燈霖、張文祥於原審、本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）被告及辯護人對於卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等文書證據之證據能力，於本院準備程序均表示不爭執證據能力，而同意作為證據（見本院卷第31頁），本院認該等證據並無何違法取得或信用性偏低之情事，且為證明被告本案犯罪事實所必要，復屬適當，而被告始終承認本案有扣得如扣押筆錄、扣押物品目錄表所示之物，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等被告以外之人之供述證據均有證據能力。而辯護人固於本院準備程序陳稱：鴿網、彈弓、彩帶子彈，與本案無關，故無證據能力等語，惟查扣案之鴿網、彈弓、彩帶子彈，係供被告等人犯本件加重竊盜罪所用，詳如後述，則上開扣案物品自非與本案無關，是辯護人此部分所指，尚難認為有據。
（三）至卷附之現場照片，係以機械之方式所留存之影像，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等照片所示確為查獲現場，業據證人沈燈霖、張文祥於本院審理時均結證明確在卷（見本院卷第50、52頁），自與被告本案犯行具有關聯性，而有證據能力，則辯護人於本院準備程序所指：據被告表示現場照片並非現場，與本案沒有關聯性，無證據能力等語（見本院卷第38頁反面），亦非可取。
（四）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告 范主明固 坦認於上開時間，在其為警查獲地點之帳棚，為「王仔」、「阿清」等人釋放帳棚內鴿子等情不諱，惟矢口否認有何共同加重竊盜及恐嚇取財之犯行，辯稱：伊不認識「王仔」等人，也不知帳棚內的鴿子是怎麼來的，只是「王仔」等人說如果帳棚內的鴿子不放掉，鴿子就會死掉，所以與伊約定每日報酬為1000元，找伊去放帳棚內的鴿子，伊並沒有共同竊取鴿子，或是打電話恐嚇別人，案發當日伊去現場，是要去等領工錢就被查獲，而伊被查獲地點非在宜蘭縣頭城鎮，應係在新北市雙溪區，伊沒有去過宜蘭，另因為伊是採藥材的，本來就需要攜帶柴刀，所以才會帶上開扣案之柴刀1把前往現場云云。被告選任辯護人並以被告與「王仔」、「阿清」等人並無犯意聯絡及行為分擔，而被告攜帶之柴刀係為採藥用，況扣案之柴刀是在帳棚旁被查扣，被告既未帶在身邊，如何認定構成攜帶兇器竊盜罪等語為被告辯護。經查：
（一）上揭事實，業據證人即告訴人薛錦郎、李怡庭、朱文興於警詢、檢察官訊問時就其等所有如附表編號1、2、3所示遭竊賽鴿，均於98年11月7日上午，分別自宜蘭縣頭城鎮、新北市福隆海水浴場附近等處放飛後即遭竊，而告訴人薛錦郎、李怡庭並各於如附表編號1、2所示恐嚇電話時間，接獲勒贖電話後，即分別依對方指示於如附表編號
1、2所示之匯款時、地，將如附表編號1、2所示之匯款金額，匯入對方指定之上開銀行帳戶，而後僅部分遭竊賽鴿自行飛回等情指述甚詳（見警礁偵字第0984106966號卷「下稱警一卷」第6-7頁、警礁偵字第0984105346號卷「下稱警二卷」第1頁、偵查卷第14-15、44頁），並經證人林志忠於檢察官訊問、原審審理時；證人沈燈霖、張文祥於本院審理時分別就案發當天查獲本案之經過情形結證述在卷（見偵查卷第44-45頁、原審卷第26-29頁、本院卷第49-53頁），復有贓物認領保管單2紙、現場照片
10幀、遭竊賽鴿腳環編號照片3幀、手機簡訊照片2幀、交易明細表2紙、臺灣新光商業銀行營業部99年1月20日函暨附件交易往來明細表1件在卷可稽（見警一卷第8、9、10、13、16頁、第3-5頁、偵查卷第16、17、52-5
5頁），及上開分屬「王仔」、「阿清」、被告所有，而供其等犯本件加重竊盜罪所用之鴿網1張、彈弓2支、彩帶子彈1顆、柴刀1把扣案為證。
（二）被告雖辯稱：伊不認識「王仔」等人，也不知帳棚內的鴿子是怎麼來的，伊僅有在現場釋放鴿子，並沒有共同竊取鴿子，或是打電話恐嚇別人云云，辯護人並為被告辯護以被告與「王仔」、「阿清」等人並無犯意聯絡及行為分擔一節，然證人林志忠於原審審理時結證稱：伊當時看到被告，他正在放鴿子，他人是在帳棚裡面，他有一張不知道抄什麼號碼的單子，上面好像是腳環的號碼，‧‧偷鴿子如果偷到就先抓到帳棚，鴿子如果被網到而沒有抓到帳棚鴿子會死掉，伊抓住被告的前後，只有看到被告1人等語明確（見原審卷第26-28頁筆錄），而證人沈燈霖、張文祥復於本院審理時均就其等到現場時，被告在鴿網旁的帳棚內抓鴿子，而帳棚就在鴿網旁，查獲當時除被告外，並無其他人在現場，卷附現場照片就是查獲地點等情結證述在卷，執此，可知被告當時係在鴿網旁之帳棚內，現場並無他人在場，而以證人林志忠前揭證述及卷附現場照片觀之，於鴿子中網後，勢必需有人將鴿子抓入在一旁之帳棚中，且於帳棚中又無其他籠子可供關放，顯然必須有人在一旁看顧，否則鴿子極有可能在未取贖前即已死亡，而當時現場僅有被告1人在場，再佐以被告亦就伊已去查獲地點放鴿子3天一節供明在卷，顯見鴿子於遭捕獲後應係由被告將鴿子取下，則被告確有參與上開加重竊盜之犯行堪以認定。且被告供承其係由「王仔」、「阿清」告知應釋放鴿子的腳環號碼後，再由其負責釋放，因為他們有說錢都已經拿了一定要放鴿子等情在卷，核與證人林志忠前開證述查獲被告當時手上持有一記載號碼之單子一節尚無未合，是認被告應明知係要將已取得贖款之鴿子釋放，則其就上揭恐嚇取財之犯行，自與「王仔」、「阿清」等人亦有犯意之聯絡、行為之分擔甚明。再參以被告為警查獲後，乃在其所有之行動電話訊息草稿夾內發現記載「我被抓了，等等會到宜蘭分局」之簡訊，有上開手機簡訊照片在卷足憑， 益徵 被告並非如其上開所辯完全不知情，而其對於上揭加重竊盜及恐嚇取財之犯行，實早已明知並與「王仔」、「阿清」等人有犯意之聯絡及行為之分擔，否則實無由須在被告所有行動電話內輸入上開簡訊欲通知「王仔」、「阿清」等人？而辯護人雖為被告辯護以：被告之手機於被查獲當時即遭林志忠等人搶走，故上開簡訊，究係由何人所發，被告根本無從知悉，況被告根本不會也不懂如何使用手機簡訊？且如被告所寫，為何僅存於手機訊息草稿夾內，不予傳送出去？等語，然被告供稱：在伊行動電話訊息草稿夾內有「我被抓了，等等會到宜蘭分局」的文字，是「王仔」、「阿清」幾天前借伊行動電話去看時候偷輸入等語在卷，而證人林志忠於偵查中亦證稱：伊等抓到被告後，被告的手機就放在沈燈霖的包包內，手機上的簡訊內容是會長在下山時發現，伊沒有去輸入簡訊，伊並沒有看到其他的人有人動手機等語（見偵查卷第45頁），足見縱使上開訊息非被告所輸入，亦為共犯「王仔」、「阿清」等人所為，且被告明知上開簡訊內容存在行動電話內，另依被告所供，其遭查獲當時上開行動電話即被查扣，則致被告未能有機會將上開行動電話訊息草稿夾內之訊息內容傳送出去，亦非無可能，據此，辯護人前揭所述，仍不足以之即為被告有利之認定，職是，被告上開所辯及辯護意旨此部分所指均非足取。
（三）再者，被告於原審審理時自承現場的鴿網係「王仔」、「阿清」等人所架設，於架設好鴿網之時，被告與「王仔」、「阿清」等人有共同在場等情在卷（見原審卷30-31頁筆錄），核與證人林志忠於原審審理時所證稱：現場的網子至少要2、3人才能架設完成等語相符（見原審卷第29頁），而於鴿網架設完成後，被告與「王仔」、「阿清」等人之竊盜犯行即已處於著手之階段，待鴿子中網後，其等竊盜犯行即屬既遂，是以被告與「王仔」、「阿清」等人共同在場行竊，應已構成結夥三人以上在場共同竊盜之要件。至上開被告所有之扣案之柴刀1把，係放於帳棚之外面旁邊，業經證人林志忠、張文祥證述屬實，而被告雖辯稱案發當日伊攜帶該把柴刀係採藥材所用云云，惟倘被告確係在現場採取藥材，何以在查獲現場均未有何採得之藥材？且亦無其他挖掘藥材之工具？則見上開扣案之柴刀應為被告所持以行竊所用之工具，被告上開辯解無足採信。而依前述，上開被告所有之扣案之柴刀1把既係被告攜帶到案發現場，乃尚無從因被告遭查獲時，該柴刀是在帳棚旁被查扣，被告並未帶在身邊，即謂被告所為不構成攜帶兇器竊盜罪，辯護人所指要難認為有據。
（四）被告固另辯以被查獲地點非在宜蘭縣頭城鎮，應係在新北市雙溪區，伊沒有去過宜蘭云云，而辯護人並以依被告之通聯紀錄所示，被告自98年11月5日起受話之地點均在新北市雙溪區、瑞芳區，顯見被告從未去過宜蘭縣頭城鎮山區等語置辯。惟證人林志忠於檢察官訊問、原審審理時均就查獲被告之地點係在宜蘭頭城山區一節結證明確，並於原審審理時結證稱：伊是前一天巡邏時看到有網子，第二天才上去看到被告從帳棚那邊在放鴿子等語（見偵查卷第44頁、原審卷第26-27頁），則見證人林志忠對案發地點所在位置應可確認，而其已明確指認在卷，復佐以證人沈燈霖、張文祥於本院審理時亦證稱98年11月7日上午，伊等自宜蘭出發，於98年11月8日上午7時許查獲被告等語，是徵證人林志忠上開所證應屬非虛，可以採取。而證人沈燈霖雖於本院審理時證稱：查獲地點是從宜蘭出發，應該是在臺北縣（即現新北市）雙溪的山區等語，惟其於本院審理時亦證稱：事隔1年多確切日期不記得等語，可知證人沈燈霖就案發當日之經過已有記憶不清楚之情，況參諸其上開所證，乃證述應該是在雙溪的山區，尚未能確認，且佐以其於警詢中係證述在宜蘭縣頭城山區發現被告等語（見警二卷第5頁），顯見證人沈燈霖於本院審理時所為關於查獲地點之證述應有記憶錯誤之可能，要難遽採，更無法因此即認證人林志忠所證與事實不符而不可採取。另觀以卷附之被告通聯紀錄（見偵查卷第37-40頁），其中固顯示98年11月5日至98年11月8日上午7時許，被告之通話基地台位置在新北市瑞芳鎮、雙溪鎮及臺北市大同區等處，而未出現宜蘭縣頭城鎮，惟依卷附現場照片所記載之地點為宜蘭縣與新北市山區，可見案發地點應係位在宜蘭縣與新北市山區交界之山區，距離新北市瑞芳鎮、雙溪鎮自非遙遠，且據上開通聯紀錄，顯示被告於上開期間通話之時間並非密集、頻繁，其間相距多有數小時甚有十數小時，而依前述，被告往來於新北市雙溪鎮與宜蘭縣頭城鎮山區所須之時間應非許久，是仍難據上開通聯紀錄所顯示之通話基地台位置即認定被告未曾去過宜蘭縣頭城鎮山區或證人林志忠上開所證尚與事實有違。從而，被告、辯護人上開所辯以案發地點非在宜蘭縣頭城鎮山區一節，無足憑採。
（五）末查，辯護人於本院審理時具狀聲請傳喚證人 徐明燦 、王榮通，即曾經向被告購買藥材之顧客，以證明被告素以上山摘採藥材販售為業，惟被告平日係以何業為生，尚不影響本件犯罪成立與否，則上開待證事項核與本案犯罪構成要件無涉，故認上開證人無依聲請傳喚到庭之必要。又辯護人另具狀聲請調閱被告於財團法人蘭陽仁愛醫院之護理紀錄、病歷資料、就診照片，及被告於聯合醫院和平院區之護理紀錄、病歷資料、就診照片，並聲請傳喚證人即被告於98年11月8日於財團法人蘭陽仁愛醫院之急診護士，以證明被告於98年11月8日當天有遭林志忠、沈燈霖、張文祥等人毆打，致其於警詢時始為不實之陳述一節，然被告前已對林志忠、沈燈霖、張文祥等人於98年11月8日均涉犯傷害罪嫌提出告訴，並由臺灣宜蘭地方法院檢察官以99年偵字第113號為不起訴處分在案，有上開不起訴處分書在卷可查，而辯護人就被告警詢供述之證據能力並不爭執（見本院卷第38頁反面），況被告於警詢時並無自白犯行，且辯護人所稱不實之陳述究係何指亦非明確，尚乏所據，無從憑採，且本案事證已明，故認辯護人此部分聲請無再行調查之必要，附此說明。
（六）綜上所述，被告及其辯護人前開所執辯解均不足採取。本件事證明確，被告上揭加重竊盜、恐嚇取財等犯行足可認定，均應依法論科。
二、被告行為後，刑法第321條第1項之規定，於100年1月26日修正公布、同年月28日施行，修正前法條規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。……」，修正後條文為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。……」。比較新舊法，自以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前規定論處。
三、按刑法第321條第1項第3款所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告攜以行竊之扣案柴刀1把，刀刃部分為金屬材質，質地堅硬，並呈銳利狀，有卷附扣案物品照片在卷足憑，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬上揭條文所稱之「兇器」。核被告上開所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪及刑法第346條第1項恐嚇取財罪（2罪）。公訴意旨雖認被告上開竊盜犯行，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，而據前述，被告與「王仔」、「阿清」等人共同在場竊盜，且被告攜帶上開其所有之柴刀，是被告所為應構成犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，惟此部分起訴之基本社會事實同一，且經本院諭知被告所犯法條，爰依法變更起訴法條。又被告與「王仔」、「阿清」間，就上開加重竊盜、恐嚇取財犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告上揭竊盜犯行，係架設鴿網待鴿子中網後予以竊取，即利用同一犯罪機會，於密接時、地，先後所為竊盜之行為，係出於單一犯意，接續竊盜行為之數個舉動，為接續犯，屬單純一罪，應僅論以一加重竊盜罪。被告所犯上開加重竊盜及2次恐嚇取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。末查，被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審就被告接續竊取如附表所示賽鴿之犯罪時間，未依卷證予以明確認定，而有疏漏。（二）被告行為後，刑法第321條第1項業已修正，原審未及比較，則有未合。（三）原判決於被告所犯加重竊盜罪項下就未扣案之帳棚1個諭知沒收，亦有未洽，詳如後述。（四）原審就被告上開所為2次共同恐嚇取財犯行，於原判決主文欄漏未諭知共同犯恐嚇取財罪之「共同」部分，亦有未洽，而有主文與事實、理由欄矛盾之處。是被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思正途，為圖不法所有，竟與他人共同竊取被害人所有之賽鴿，並恐嚇取贖，所為非是，及其犯罪之動機、手段、犯罪所生之損害，兼衡其素行，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分：
（一）扣案之鴿網1張、彈弓2支、彩帶子彈1顆，為共犯「王仔」、「阿清」所有，而扣案之柴刀1把則為被告所有等情，業經被告供明在卷，且係供被告等人犯本件加重竊盜罪所用之物，業如前述，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
（二）又未扣案之帳棚1個，雖亦為共犯「王仔」、「阿清」所有，供其等犯本件加重竊盜罪所用之物，然未扣案，而證人林志忠於原審審理時亦證稱：（現場帳棚有無查扣？）沒有，我們在那邊就已經把帳棚割破了等語（見原審卷第
28-29頁），核與上開卷附現場照片所示情形相符，則要難認定該帳棚現仍存在而未滅失，為免將來執行困難，爰不併予宣告沒收之。
（三）至上開扣案之LG牌行動電話1支，雖為被告所有，然不能證明係供本件犯罪所用或因本件犯罪所得之物，而核與本件被告犯行無直接關聯性，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第346條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年7月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國100年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬────────┬──────────┬────────┐│編號│被害人│遭竊賽鴿腳│恐嚇電話時間及賽│恐嚇金額及匯款時、地│自行飛回及尚未釋││││環編號│鴿腳環上之電話│、金額│放之賽鴿編號│├──┼───┼─────┼────────┼──────────┼────────┤││薛錦郎│726907、72│歹徒於98年11月7│1、1500元/每隻賽鴿│僅726910賽鴿自行││1││6910、7269│日中午12時30分許│2、於98年11月7日18時│飛回，726907、72││││12│，以「無來電號碼│14分，在新北市板│6912賽鴿由警查獲│││││顯示」之電話，撥│橋區（原臺北縣板│後發還被害人領回│││││打被害人00000000│橋市，現已改制）││││││56門號進行恐嚇│遠東商業銀行ATM自│││││││動付款設備，共匯│││││││款4500元。││├──┼───┼─────┼────────┼──────────┼────────┤│2│李怡庭│287760、28│歹徒於98年11月7│1、2000元/每隻賽鴿│僅287760賽鴿自行││││7755│日中午12時41分許│2、於98年11月7日15時│飛回，287755號賽│││││，以「無來電號碼│08分，在臺北市萬│鴿由警查獲後發還│││││顯示」之電話，○○○區○○街 萊爾富 │被害人領回│││││打被害人00000000│便利商店內之ATM自││││││31門號進行恐嚇│動付款設備，共匯│││││││款4001元。││├──┼───┼─────┼────────┼──────────┼────────┤││朱文興│986512、98│尚未接獲恐嚇電話│無│賽鴿均由警發還領││3││6517、9865│││回││││18││││└──┴───┴─────┴────────┴──────────┴────────┘