裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡字第73號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決101年度簡字第73號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張守芝選任辯護人陽文瑜律師
袁健峰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第20556號），被告於本院行審理程序時自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文張守芝成年人對未成年人轉讓第三級毒品，共肆罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品貳拾伍包（含無法與毒品析離之包裝袋貳拾伍只，驗餘毛重合計叁拾伍點零壹公克）均沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品貳拾伍包（含無法與毒品析離之包裝袋貳拾伍只，驗餘毛重合計叁拾伍點零壹公克）均沒收。
事實及理由
一、被告張守芝明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，分別為下列各次犯行：
㈠張守芝係少年陳○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷
）之友人，張守芝於民國100年6月中旬某日購得愷他命後，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號「pro汽車美容店」（以下簡稱汽車美容店）旁之「小魔女檳榔攤」內，無償轉讓摻有不詳數量愷他命之香菸予陳○○施用1次。張守芝復於同年6月底某日購得愷他命後，在桃園縣龜山鄉陳○○之居所內，無償轉讓摻有不詳數量愷他命之香菸予陳○○施用1次。張守芝另於同年7月初某日，在陳○○上開居所內無償轉讓摻有不詳數量愷他命之香菸予陳○○施用1次。
㈡張守芝係少年潘○○（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷
）上開汽車美容店之客戶，二人因張守芝至汽車美容店內洗車而結識，嗣張守芝因與汽車美容店之老闆熟識，遂於100年6月底某日至該汽車美容店工作。嗣張守芝於同年7月初某日及7月中旬某日，在汽車美容店內無償轉讓摻有不詳數量愷他命之香菸予潘○○施用各1次。
㈢嗣於同年8月2日下午6時許，在桃園縣桃園市○○街○○○
號前，為警見張守芝行跡可疑，對其盤查並經其同意搜索後，當場於張守芝所駕駛之車牌號碼：0000－00號自用小客車內查獲，並扣得張守芝持有之愷他命24包（含袋毛重共計34.15公克，起訴書誤載為34.55公克，逕予更正）、愷他命
1包（含袋毛重0.93公克）、咖啡包48包（內含MDMA，所涉施用第二級毒品部分由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行簽分偵辦）、2,000元及SAMSUNG手機1支（內含電話號碼：0000000000號SIM卡，序號：000000000000000號），始悉上情。
㈣案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、經查被告張守芝於偵查及本院審理中對上揭犯罪事實均坦承不諱【見100年度偵字第20556號卷（下稱偵字卷）第154頁至第155頁、178頁、187頁至第189頁；100年度易字第1369號卷第8頁背面、第24頁反面、第26頁反面；101年度訴字第75號卷第13頁背面】，核與證人陳○○與潘○○於偵查中之證述相符（潘○○部分，見偵字卷第59頁、第162頁、第164頁；陳○○部分，見偵字卷第167頁、第186頁）。復扣案之透明顆粒共25包經送請正修科技大學超微量研究科技中心予以鑑驗，經抽驗其中6包後，確定均含有第三級毒品愷他命成分，有上開科技中心100年8月22日號檢驗報告6份（實驗室編號：D000-00-00000號、D000-00-0000
0號、D000-00-00000號、D000-00-00000號、D000-00-00
000號、D000-00-00000號，見偵字卷第78頁至第83頁）在卷可稽。足見，被告確有於前揭時地，先後共3次無償轉讓第三級毒品愷他命予未成年人陳○○，以及先後共2次無償轉讓第三級毒品愷他命予未成年人潘○○施用等情無訛。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按愷他命（Ketamine）成分，應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。而Ketamine成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年9月20日衛署藥字第0980340977號、98年2月10日衛署藥字第0980309854號函），亦無證據證明本件被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造、輸入之藥品，是本件被告轉讓之愷他命尚難認係屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，故而被告本件所為尚無藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪適用之餘地，而僅應依毒品危害防制條例論處。
四、次按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。次按毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，已就受轉讓者係包含少年及兒童在內之未成年人定有特別處罰規定，是兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項（原兒童及少年福利法第70條第1項更名後移列）固規定故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟毒品危害防制條例第9條對於受轉讓人為未成年人者，已有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得再依同條項前段規定加重其刑（最高法院98年度台上字第2840號判決意旨參照）。被告係00年0月00日生，於本案犯罪行為時為已滿20歲之成年人，陳○○與潘○○自被告處受讓愷他命時為12歲以上未滿18歲之少年，自屬未滿20歲之成年人，有渠等年籍資料附卷可稽。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。被告先後5次轉讓第三級毒品之行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告轉讓之第三級毒品愷他命香菸各1支，並無證據足資證明其純質淨重已達20公克以上而達依毒品危害防制條例第8條第
6項所定轉讓毒品加重其刑之數量標準，是依有疑唯利於被告原則，本案尚毋庸依該條項規定加重其刑。又被告先後5次轉讓第三級毒品愷他命予未成年人陳○○（3次）及潘○○（2次）之犯行，應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。復被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告無償轉讓愷他命予他人施用，戕害他人身心，行為誠有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，併考量被告本案行為助長毒品之流通與危害他人健康，誠不可取等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，並就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。
五、另按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照。又對於行為人觸犯多個轉讓第三級毒品罪，對於所查獲之剩餘毒品應如何沒收之問題，如全部之毒品自始即存在者，則最後查獲之剩餘毒品，於每次犯轉讓毒品罪時均存在，各罪判決主文得逐一宣告沒收，倘若無法證明係自始存在，則僅就最後一次轉讓第三級毒品罪宣告沒收（臺灣高等法院98年度上易字第1931號判決意旨參照）。
基此，本件扣案之第三級毒品愷他命25包，為法律上禁止持有之違禁物，並無積極證據足資證明自始存在，故除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分（含無法與毒品析離之包裝袋25只，驗餘毛重35.01公克）均應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告最後一次轉讓第三級毒品罪宣告之主刑項下諭知沒收。至其餘扣案之咖啡包48包（內含MDMA，所涉施用第二級毒品部分由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行簽分偵辦）並無證據證明與本案有關；扣案之2,000元被告於警詢辯稱係母親及女朋友所給予之零用錢（見偵字卷第8頁），亦無證據證明與本案有關；扣案之SAMSUNG手機1支（內含電話號碼：0000000000號SIM卡，序號：000000000000000號），亦業據被告於警詢及本院審理中辯稱該手機係供朋友聯繫之用，但無聯絡過毒品之事（見偵字卷第8頁，100年度易字第1369號卷第29頁背面），並與證人陳○○、潘○○於偵查中之證述相符（潘○○部分見偵字卷第60頁、第164頁，陳○○部分見偵字卷第168頁），亦無法證明與本案有關，爰均不另為沒收之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
0條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國101年4月24日
刑事第六庭法官游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳育萱中華民國101年4月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。