臺灣雲林地方法院民事判決 106年度虎簡字第172號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 連弘學
被 告 湯家銘 即 湯棋豐
張仲全
訴訟代理人 施志同
上列當事人間請求撤銷抵押權設定等事件，本院於民國106年12
月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本
案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項
定有明文。查原告起訴時原列湯家銘即湯棋豐、張仲全、譚
月蘭為共同被告，嗣於被告未為言詞辯論前，即當庭聲明撤
回對於 譚月蘭 之訴訟，揆諸上開說明，已生撤回之效力。
二、原告起訴主張：原告為被告湯家銘即湯棋豐之債權人，並已
取得執行名義，而坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（
權利範圍86400分之3452），及其上同段195建號房屋（權
利範圍：全部，門牌號碼：大屯路79-2號，以下合稱系爭房
地）於民國105年10月5日登記為被告湯家銘即湯棋豐所有
，被告湯家銘即湯棋豐竟於債務未清償之情形下，將其所有
系爭房地，於105年10月5日設定最高限額抵押權新臺幣（
下同）300萬元予譚月蘭、同日設定最高限額抵押權150萬
元予被告張仲全（下合稱系爭最高限額抵押權），嗣譚月蘭
於106年5月25日再把其抵押權移轉予被告張仲全，而被告
湯家銘即湯棋豐所為設定系爭最高限額抵押權之無償行為，
有害及原告之債權，茲依民法第244條第1項之規定，提起
本件訴訟，並聲明：⒈被告間就系爭房地於105年10月5日
所為150萬元最高限額抵押權設定之物權行為應予撤銷。⒉
被告間就系爭房地於106年5月25日所為300萬元最高限額
抵押權設定之物權行為應予撤銷。⒊被告應將前2項之最高
限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告辯以：
㈠被告湯家銘即湯棋豐抗辯：我們並非是無償行為，我確實與
被告張仲全、譚月蘭有債權債務關係，我欠譚月蘭400多萬
元，欠被告張仲全150萬元。綜上，聲明：如主文第1項所
示。
㈡被告張仲全抗辯：與被告湯家銘即湯棋豐間確實有債權債務
關係，且有資金流向，另因為被告湯家銘即湯棋豐說譚月蘭
催他很緊，所以被告張仲全再付款給譚月蘭，譚月蘭就把抵
押權名字變更為被告張仲全。綜上，聲明：如主文第1項所
示。
四、本院之判斷
㈠按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為
有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務
人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使
債權不能獲得清償之情形。再者，提起撤銷債務人詐害行為
之訴，必須有保全之必要，始得為之，設債務人就其無償行
為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足清償其對於
債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使銷權之餘地
(最高法院76年度台上字第1395號判決意旨參照)，又是否
有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，
須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，
縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院90年
度台上字第2194號判決意旨參照）。次按民事訴訟法第277
條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責
任，且債權人對債務人債權存在且受詐害之事實，為權利發
生之要件，債權人就此利己之權利發生事實，自應負舉證責
任。
㈡原告主張被告間設定系爭最高限額抵押權之行為，為無償行
為，故有害於原告之債權等語，無非係以最高法院51年台上
字第3528號判例為據，然而，原告所舉最高法院51年台上字
第3528號判例固指出「債務人以其所有之不動產設定抵押權
，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行
為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對
價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民
法第244條第1項之規定以撤銷之」，惟此一判例所稱，係
指普通抵押權而言，被告間所設定者為最高限額抵押權，依
最高限額抵押權之特性，係指債務人或第三人提供抵押物為
擔保，就債權人對債務人現在已發生或將來可能發生一定範
圍內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償之擔保物權
。是以，如確實有最高限額抵押權所擔保之債權存在，無論
設定在債權發生前，或債權發生後，均係存有對價關係，即
難謂為無償行為。
㈢經查，本件被告湯家銘即湯棋豐於105年10月4日登記為系
爭房地之所有權人，系爭最高限額抵押權原始登記日期均為
105年10月5日，擔保債權確定期日均為125年10月2日，
擔保債權範圍及種類為：債務人對抵押權人現在（包含過去
所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高
限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證及
違約金，有系爭房地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第
7至14頁、第30至33頁），本件原告並不爭執被告間有債權
債務關係，僅爭執先有債權行為再設定抵押權則屬無償行為
，有害及原告債權等語（見本院卷第46頁），然而，當事人
於借貸當時如已約定辦理抵押權登記作為借款之擔保，縱抵
押權設定登記在後，仍非屬無償行為，應為有償行為，原告
主張被告間為無償行為，並非可採。又原告就被告湯家銘即
湯棋豐設定系爭最高限額抵押權係害及原告債權一節，亦未
舉證以實其說，亦不能認定被告間設定系爭最高限額抵押權
有何詐害原告債權之情。
㈣綜上，原告就其債權受詐害之事實，並未舉證以實其說，且
系爭最高限額抵押權之設定既係屬有償，原告以系爭最高限
額抵押權設定行為為無償行為而依民法第244條第1項訴請
撤銷及塗銷系爭最高限額抵押權登記，即非有據，應予駁回
。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與
判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國106年12月13日
虎尾簡易庭法官洪儀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法
院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中華民國106年12月13日
書記官王政偉