裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第185號民事判決
裁判日期：民國96年09月12日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上易字第185號上訴人未○○上訴人新興順企業有限公司法定代理人丁○○上訴人甲○○○○○○法定代理人丁○○上列3人共同訴訟代理人 唐小菁 律師被上訴人壬○○住澎湖縣 馬公 市○○路○○號
癸○○住澎湖縣○○鄉○○○路○○號庚○○住同上路41之1號午○○住高雄市○○區○○○路○○○號黃○○住高雄市○○區市○○路○○○巷○○號宇○○住台北市○○區○○街○○○號6樓玄○○住高雄市三民區千歲1巷42之1號Ｂ○○住台中縣○○鎮○○路○段○○○號Ｃ○○住高雄市○○區○○街○○○號4樓之1Ａ○○住高雄市三民區千歲1巷42之1號亥○○○住高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷○○弄4宙○○住台北縣中和市○○路○○○巷19之1號天○○住台南縣永康市○○街○○巷○○號6樓之3地○○住同上上列14人共同訴訟代理人 蔡建賢 律師上訴人申○○住澎湖縣 馬公市 西文澳 84之2號
酉○○住高雄市旗津區復興1巷11號辛○○住同上巳○○住高雄市旗津區復興巷52之4-1號上列1人訴訟代理人卯○○○住同上上訴人己○○( 許文叔 之承受訴訟人)
住高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○弄○○
號寅○○(許文叔之承受訴訟人)
住同上辰○○(許文叔之承受訴訟人)
住同上子○○(許文叔之承受訴訟人)
住同上巷21之1號丑○○(許文叔之承受訴訟人)
住高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號9樓戊○○(許文叔之承受訴訟人)
住高雄市○○區○○路939之2號5樓被上訴人財政部國有財產局
住台北市○○○路○○○巷○○號法定代理人戌○○住同上訴訟代理人丙○○住同上
乙○○住同上上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國96年5月8日臺灣澎湖地方法院95年度訴字第16號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決除主文第一項、第五項關於確認及命被上訴人財政部國有財產局為給付部分外均廢棄，發回臺灣澎湖地方法院。
事實及理由
一、本件訴訟，其訴訟標的中有關上訴人未○○、新興順企業有限公司、甲○○○○○○（下稱未○○等3人）主張拆除如附表編號1至8所示其有通行權範圍之土地內之鐵柱、鐵絲網，供其通行部分，對於共同訴訟之原審共同被告（除財政部國有財產局外）必須合一確定，故上訴人壬○○、癸○○、庚○○、午○○、黃○○、宇○○、玄○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ａ○○、亥○○○、宙○○、天○○、地○○等14人上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，應及於未提起上訴之其餘原審共同被告申○○、酉○○、辛○○、巳○○、及許文叔之承受訴訟人即己○○、寅○○、辰○○、子○○、丑○○、 許小倩 等人，爰併列上開原審共同被告為上訴人，合先敍明。
二、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要者為限。」「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。
三、本件原審以：上訴人未○○等3人起訴主張澎湖縣馬公市○○段第28地號土地（重測前為馬公市○○○段第18地號，下稱系爭土地）係上訴人未○○所有，並由上訴人新興順企業有限公司於87年間在該土地上設置液化石油氣分裝廠，另上訴人甲○○○○○○向上訴人新興順企業有限公司承租該廠區，經營瓦斯分裝業務。上訴人未○○等3人原係利用如附圖二所示着色部分土地，亦即利用國有土地及其餘上訴人所有之部分土地，運送瓦斯通行至公路。但其餘上訴人及被上訴人財政部國有財產局為阻止上訴人未○○等3人通行，竟由該其餘上訴人共同出資在私人土地鄰接國有地界址處設置鐵柱、鐵網並挖掘路面，使上訴人未○○等3人無法通行，不能正常運送瓦斯。系爭土地已成為袋地。又經測量後，上訴人未○○等3人認為如附圖三着色部分所示之通路，係上訴人未○○等3人於通行必要之範圍內，對周圍地損害最少之通路，是上訴人未○○等3人爰依民法第787條第1項之規定，請求確認上訴人未○○等3人就其餘上訴人及被上訴人等所有，坐落澎湖縣馬公市○○段第22、23、24、25、26、27地號土地、同段無地號之國有土地及澎湖縣○○鄉○○○段第58-1、643、644、645地號土地及同段無地號之國有土地等土地上如附圖三所示着色範圍土地有通行權。另依民法第788條之規定，請求其餘上訴人及被上訴人不得禁止或妨礙上訴人未○○等3人通行上開土地，並將該地上之鐵柱、鐵網拆除，由上訴人未○○等3人鋪設碎石道路通行，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等情，已據原法院會同地政機關勘測屬實，並有土地登記第2類謄本、現場照片、土地複丈成果圖等在卷可稽，且經原法院勘查現場無訛，乃認上訴人主張系爭土地有通行困難，以致不能為通常使用之情形，尚非無據，惟以通行如附圖一所示道路為適當，並以上訴人未○○等3人請求如附表所示土地所有權人、管理人等就上開範圍均不得為禁止或妨害上訴人未○○等3人通行，並容忍上訴人未○○等3人舖設碎石通行，及請求在上開範圍內之鐵絲、鐵網所有權人將之拆除亦為有理由，併應准許，上訴人未○○等3人逾越上開部分之請求為無理由，應予駁回，並就上訴人未○○等3人勝訴部分，依其陳明，酌定相當擔保後，准予假執行。
四、惟查原審共同被告許文叔已於原審96年5月8日判決前之95年3月6日死亡（見本院卷附證許文叔死亡證明書），即有民事訴訟法第168條之訴訟程序當然停止之事由。乃原法院疏未詳查未停止訴訟程序及命許文叔之繼承人承受訴訟，即就許文叔部分逕依上訴人未○○等3人之聲請，由其一造辯論而為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵。其基此所為之判決，即為有法律上瑕疵之判決，而該判決非為合法之判決，亦不因原法院於判決後之96年6月25日以裁定命許文叔之繼承人承受訴訟而有所不同。至於「當事人提起上訴或抗告，在本院裁判後始發見當事人已於裁判前死亡者，參照本院18年上字第2690號及22年上字第804號判例之釋示，此項裁判並非當然不生效力，應由本院調查其應承受訴訟之人，對之命為承受訴訟並為送達裁判正本。本院68年11月7日第2次民事庭庭長會議決定㈡後段，應予變更。」固經最高法院68年11月30日68年度第3次民事庭庭長會議決定在案。然該決定係指當事人於提起上訴或抗告，在最高法院裁判後始發見當事人於裁判前死亡者而言，核與本件許文叔係於第一審訴訟繫屬後判決前死亡之情形並不相同，附此敍明。而上訴人未○○等3人雖同意由本院就本事件自為實體之裁判，惟上訴人壬○○、癸○○、庚○○、午○○、黃○○、宇○○、玄○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ａ○○、亥○○○、蔡秋錦、天○○、地○○等14人及被上訴人則表示不同意由本院就本事件自為裁判，且其餘上訴人亦均不到庭陳述或具狀同意由本院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度自有將本事件經提上訴部分發回原法院更為裁判之必要。從而上訴人上訴意旨求予廢棄原判決，為有理由。爰將原判決除主文第1項、第5項關於確認及命被上訴人財政部國有財產局為給付部分（按財政部國有財產局就此敗訴部分既未提上訴，且此部分亦非其他上訴人之上訴效力所及）外均予廢棄，發回原法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國96年9月12日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年9月13日
書記官張明賢┌─────────────────────────────────┐│臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第185號附表│├─┬─────┬───────┬────┬────┬───────┤│編│地號│在附圖一上標示│面積（平│所有人│備考││號││之坐落位置│方公尺）│││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤│一│馬公市安宅│紅色虛線與西側│0.51│中華民國│財政部國有財產│││段第26地號│地界線等線段圍│││局管理││││成之A部分││││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤│二│馬公市安宅│紅色虛線圍成之│222.17│中華民國│同上│││段第25地│E部分││││││號│││││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤│三│馬公市安宅│紅色虛線與東側│26.40│中華民國│同上│││段第27地號│地界圍成之H部│││││││分││││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤│四│馬公市安宅│紅色虛線圍成之│27.10│中華民國│同上│││段、湖西鄉│F部分││││││港子尾段無│││││││地號│││││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤│五│湖西鄉港子│紅色虛線圍成之│246.00│中華民國│同上│││尾段第58-1│D部分││││││地號│││││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤│六│湖西鄉港│紅色虛線與東側│17.00│黃○○、││││子尾段第│地界圍成之B部││宇○○、││││645地號│分││玄○○、│││││││Ｂ○○、│││││││Ｃ○○、│││││││Ａ○○、│││││││亥○○○│││││││、宙○○│││││││、天○○│││││││、地○○││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤│七│湖西鄉港子│紅色虛線與東側│6.00│申○○、││││尾段第644│地界圍成之C部││許文叔、││││地號│分││辛○○、│││││││酉○○、│││││││午○○、│││││││巳○○││├─┼─────┼───────┼────┼────┼───────┤││澎湖縣馬公│紅色虛線與西北│1.56│壬○○│││八│市○○段第│側地界圍成之G││││││22地號│部分││││└─┴─────┴───────┴────┴────┴───────┘
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