裁判字號：最高法院91年台上字第7156號刑事判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七一五六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第三０三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱僅僱鄭○菊從事美容護膚工作，並未要 鄭女 從事猥褻或性交行為云云，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營利罪刑（判處有期徒刑五月）。上訴人仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：（一）、鄭○菊雖係證人身分，為保障被告權益，確保其供述出於自由意志及正確性，亦應為錄影、錄音，原判決以其係證人，警詢過程未為錄音、錄影，其警詢筆錄仍屬合法證據，因而予以採納，已有判決不適用法則之違法。又依鄭○菊警詢所供，無論從事純油壓按摩，或性交行為，其均以「人頭」計算，抽取新台幣（下同）一千元，餘均歸上訴人等語，顯不合情理，原判決竟認無違常情，而予採信，其採證顯違背經驗法則。另鄭○菊雖於案發後即被遣返大陸，但日後仍得以台灣配偶身分再度入境，原審未待其入境後予以傳喚與上訴人對質，亦有證據調查未盡之違法。（二）、上訴人於原審辯稱，美容護膚產品均放置於店內客廳櫃子內，警員所提出之照片不足以證明案發時確無護膚產品，又 鄭春菊 警詢既供稱上訴人僅告知係從事護膚及油壓按摩，嗣又供述如從事性交行為，收費四千元，前後顯屬矛盾。再上訴人如確從事色情按摩，何以僅扣得一個保險套，復未查獲其他性交用品，就上訴人上開辯解，原判決均未說明不足採納之理由，有判決理由不備之違法云云。惟查：（一）、本件原判決係依憑證人即查獲警員陳○榆證稱，伊佯裝男客時，上訴人告知半套二千元，全套四千元，既與鄭○菊於警詢所供油壓按摩二千元，性交易為四千元之情節相符，且在小包廂內鄭○菊確係要脫陳○榆褲子，亦為陳○榆所供明，而小包廂內僅有乳液，並無其他護膚美容器材，有照片可稽，因而認定上訴人有本件之犯行。其採證認事，從形式上觀察，與客觀存在之論理法則及經驗法則等證據法則無違。至交易所得，鄭○菊與上訴人如何分配，鄭○菊是否僅分得一千元，並不影響原判決認定上訴人有本件之犯行。上訴意旨以此指摘原判決採證違背經驗法則，尚非適法。又鄭○菊並非被告或犯罪嫌疑人，原判決說明其警詢筆錄雖未錄音，亦得作為上訴人之犯罪證據，核與刑事訴訟法第一百條之
一、第一百條之二規定並無不合。另原審以本件事證明確，因而未再傳訊鄭○菊為無益之調查，亦難指為違法。（二）、上訴人是否有美容護膚產品置於客廳櫃子內，及有無查獲性交用品，均不足以推翻原判決依據上開證據所為不利於上訴人之認定。至鄭○菊先供稱係從事美容護膚，嗣供明有從事性交易，前後尚無矛盾可言。原判決對上訴人以上辯解雖未特別加以指駁說明，對判決本旨既不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十九日
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