裁判字號：臺灣高雄地方法院104年原訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度原訴字第11號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾志祥選任辯護人蔡淑媛律師（財團法人法律扶助基金會選任）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第15443號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾志祥與告訴人 張文傑 為同事。2人於民國104年6月24日6時許起，在高雄市○○區○○里○○巷000號門前共同飲酒，期間因細故發生口角，告訴人出拳毆擊被告臉部1拳（無證據可認已成傷）。被告竟因此心生怨忿，雖預見持具有殺傷力之槍砲朝人射擊，將可能導致他人中彈死亡之結果，卻仍基於殺人之未必故意，自其位於同區建山巷103號住處，取出土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）1把，旋於同日14時5分許返回前述同區建山巷10
2號門前，朝告訴人身體擊發1槍，幸告訴人僅左上胸腹部中彈1處（皮膚2公分傷口，彈丸射入後卡在胸腹部壁上）、右腳中彈2處（皮膚2公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭）、左腳中彈4處（皮膚2公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭），送醫後於翌日進行清創及異物清除手術，左上胸腹部及左腳中彈處共取出彈丸5顆，右腳處射入之彈丸則未取出，因急救得宜而倖免於死（被告所涉槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。而本案無從認定被告有殺害告訴人之故意（理由詳後述），故本案以下之論述性質上與無罪判決相似，基於同一法理，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自亦無論述之必要，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
161條第1項、第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷之程度、受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。因而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以：①被告於警詢及偵訊之供述；②告訴人於警詢及偵查之證述；③證人即在場一同飲酒之 陳駿傑 於警詢之證述；④警員職務報告及刑案現場測繪圖各1紙；⑤現場暨告訴人傷勢照片共8張；⑥義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）之告訴人診斷證明書1紙、病歷資料1份；⑦內政部警政署刑事警察局104年7月8日刑鑑字第00000000000號鑑定書1份；⑧扣案之土造長槍1把等為主要論據。然訊據被告固坦承於前揭時、地與告訴人發生爭吵，並造成告訴人受傷等事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊當時酒醉，僅係為了持槍恐嚇告訴人，不知前揭土造長槍內裝有火藥、彈丸，伊沒有瞄準告訴人，槍口是朝告訴人腳前的地板，且係誤扣板機，並無殺人或傷害之犯意等語。其辯護人則為其辯稱：被告所持之土造長槍為自製獵槍，以裝填火藥、彈丸方式擊發，威力不強，且被告當時係對著地板，亦非瞄準告訴人身體，又被告與告訴人為同事，亦無仇怨，絕不可能因當日酒後口角而有致告訴人於死之故意，被告所為僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，且因被告已與告訴人達成和解，經告訴人撤回告訴，故請求諭知不受理判決等語。
五、經查：㈠被告於前揭時間、地點與告訴人發生衝突後，持扣案之土造
長槍發射彈丸，並射中告訴人，告訴人因此受有左上胸腹部中彈1處（皮膚2公分傷口，彈丸射入後卡在胸腹部壁上）、右腳中彈2處（皮膚2公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭）、左腳中彈4處（皮膚2公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭）之傷害乙節，為被告所不爭執（見本院104年度原訴字第11號卷《下稱原訴卷》第47頁），復據告訴人迭於警詢、偵訊及本院審理中指證歷歷（見臺灣高雄地方法院檢察署
104年度偵字第15443號卷《下稱偵卷》第23至24、26至27、31至32頁；原訴卷第85頁反面至94頁），核與證人陳駿傑於警詢及本院審理中之證述相符（見高雄市政府警察局六龜分局高市警六分偵移字第00000000000號卷《下稱警卷》第
5至7頁；原訴卷第96至102頁），並有扣案之土造長槍1把及卷附之職務報告、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、義大醫院之告訴人診斷證明書、刑案現場測繪圖、內政部警政署刑事警察局104年7月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、六龜分局偵查隊扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、現場照片4張、告訴人所受傷勢照片4張、取出之彈丸照片2張及告訴人就診病歷資料影本在卷可憑（見警卷第8至11、15至19頁；偵卷第8至10、21、22、33至34、40頁），是此部分事實足堪認定。
㈡被告持以射傷告訴人之長槍乃土造長槍，由金屬擊發機構、
木質槍托及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，有殺傷力乙節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐（見偵卷第33至34頁）。而被告於案發時係持該土造長槍瞄準告訴人下半身後，扣扳機擊發一槍，發射之彈丸分別擊中告訴人左胸腹部1處、左右小腿共6處，造成合計7處之點狀傷口之事實，除據告訴人於本院審理中證述明確外（見原訴卷第88頁反面、92至94頁），復經證人陳駿傑於警詢、本院審理中證稱：告訴人被獵槍打中下半身，伊只有聽到一聲槍聲等語（見警卷第6頁；原訴卷第98頁），且有告訴人之傷勢照片、病歷資料在卷可稽（見警卷第17、18頁），足認被告持槍擊發當時，該土造長槍內確有裝填火藥及彈丸。又觀之告訴人受傷部位，除其中1處傷口位在左胸腹部外，其餘6處傷口明顯集中在左、右小腿，與告訴人指稱遭被告持槍瞄準下半身開槍乙節相符，則告訴人前揭指述核屬有據。被告固以前揭情詞置辯。然被告僅擊發一槍卻同時造成告訴人身上多處點狀傷口之事實，業如前述，參以被告於本院審理中供稱：前揭土造長槍之子彈是鋼珠、散彈等語（見原訴卷第108頁），堪認該槍枝應屬無膛線、發射散彈、鋼珠或其他彈丸之槍械無訛。準此，倘被告於案發當時係瞄準告訴人站立處前方地面，則其扣壓扳機擊發時，發射之彈丸理應先擊中地面，旋可能四處彈射，縱有部分彈丸於發射後直接或於彈射過程中擊中告訴人，當不至於造成告訴人之傷勢集中在左、右小腿，是被告辯稱僅瞄準告訴人前方地面，未瞄準告訴人身體云云，應屬卸責之詞。又扣案之土造長槍乃被告已過世之祖父所遺留，長年在被告持有中，被告曾持該槍與陳駿傑一同上山打獵，案發當時被告係返回自己家中取出該槍枝等情，業據被告自承在卷（見警卷第2頁；原訴卷第107頁及反面），且經證人陳駿傑於本院審理中證述在卷（見原訴卷第101頁反面、102頁），堪認扣案之土造長槍不僅長期置於被告支配之下，被告亦曾使用過該槍枝，則被告對於槍枝內裝填有火藥、彈丸乙節，實難諉為不知，被告辯稱不知扣案之土造長槍裝有火藥、彈丸云云，亦難採信。再者，槍枝為具有高度危險性之物品，為避免槍枝意外走火，傷及持槍者自身或周圍之人，除設計各種保險裝置外，通常須施加一定之力道始能扣壓扳機。而被告既有持槍打獵之經驗，其對槍枝之使用應屬嫻熟，其主觀上既知扣案之土造長槍內裝填有火藥、彈丸，復持之瞄準告訴人身體，以其使用槍枝之經驗，應知一旦扣壓扳機即會擊中告訴人，倘若其僅有嚇唬告訴人之意，持槍在手時應會更加謹慎，避免誤觸扳機，然被告卻仍扣壓扳機擊發彈丸，果傷及告訴人，足見被告有持槍對告訴人擊發之意，其辯稱是誤扣扳機云云，亦屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告持槍瞄準告訴人擊發，彈丸擊中告訴人致傷乙節，固經
論述如前。惟被告瞄準者乃告訴人之下半身，尚非頭部、軀幹等人體要害，告訴人之傷勢亦確實集中於左、右小腿，至於告訴人左胸腹部雖亦有中彈，然被告所持者乃無膛線之散彈式長槍，發射後彈丸會彈射，不會僅擊中一處乙節，業如前述，是尚難排除告訴人左胸腹部之傷勢係彈丸發射後撞擊地面或其他物品彈射所致之可能性，難以憑此即認被告係朝告訴人胸口或身體軀幹部位開槍。參以，被告所持槍枝係土造長槍，發射之物係鋼珠之類之彈丸，殺傷力難以與具有彈頭、彈殼及火藥之子彈相比擬，此由彈丸射入告訴人左胸腹部後卡在胸腹部壁上、射入告訴人左右小腿之6顆彈丸均未傷及骨頭，告訴人身上共7處點狀傷勢所造成之皮膚傷口各為2公分，可知被告所持土造長槍之殺傷力確實不如一般火藥式槍枝。又告訴人於案發後經送往義大醫院救治，該院醫護人員於案發當日19時12分許觀察評估，認為告訴人到院後意識清醒、語言能力能理解、感覺功能、運動功能、呼吸型態、外觀溫度、活動功能均正常、心跳規則、外觀完整，告訴人於案發後翌日（即104年6月25日）接受整形外科手術，左胸及左腳共取出5顆彈丸，術後住院期間呼吸平順、傷口無滲血，亦無紅腫感染，雖有疼痛，但仍可忍受，可於床上翻身活動，並無生命危險或病況危急之情形發生，嗣於同年月29日出院等節，復經告訴人於本院審理中證述在卷（見原訴卷第92頁反面、93頁），亦有卷附病歷中之護理病歷、護理紀錄單可佐，堪認告訴人當時之傷勢狀況並無急迫之生命危險，自難僅以被告持土造長槍對告訴人開槍乙節，遽認被告有取告訴人性命之殺意。
㈣被告持扣案之土造長槍擊中告訴人後，告訴人旋倒地不起，
而被告僅擊發一槍，發射後即將槍口朝下，未再繼續擊發，射擊地點與告訴人所在位置均在道路上，距離約12.75公尺，告訴人倒地後，被告並未再為任何攻擊告訴人之舉動等事實，業據告訴人於本院審理時證述明確（見原訴卷第89、90頁），核與證人陳駿傑證述之內容相符（見原訴卷第96頁反面至99頁），復有前揭現場照片、證人陳駿傑當庭手繪之現場圖1份可證（見原訴卷第118頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。以當時被告與告訴人之間無任何阻隔之情況下，被告若欲置告訴人於死，除可瞄準其頭、胸之要害，連續擊發，告訴人應難以躲避外，亦能趁告訴人倒地毫無防備下輕易對告訴人發動攻擊，然而被告卻捨此不為，僅於相距10多公尺遠之地點瞄準告訴人非屬人身要害之下半身部位擊發1槍，擊發後即將槍口朝下，未連續擊發，亦無其他追擊行為，則被告辯稱沒有殺告訴人之意等語，尚難認純係卸責之詞。
㈤被告於本院審理中供稱：案發後，有請陳駿傑叫救護車及報
警等語（見原訴卷第48頁），並援此作為有利事證。關於警方及救護人員到場處理之情形，據證人陳駿傑於本院審理中證述：案發時伊聽到槍聲就跑出房門，將被告手上的槍拿走丟到旁邊後，被告就有講說去報警、去報警，是其他鄰居打電話叫救護車跟報警，警察到場時伊在場，被告因酒醉而在原地蹲下，沒有動等語明確（見原訴卷第100頁及反面），核與被告前揭供詞相符。再參照本案係由高雄市政府消防局於104年6月24日14時9分許報請高雄市政府警察局勤務指揮中心處理，警方立刻指派轄區派出所即六龜分局寶來派出所警員 許明溪 到場處理，有高雄市政府警察局104年9月24日高市000000000000000號函檢附之高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、高雄市政府警察局六龜分局104年10月7日高市警六分偵字第00000000000號函及檢附之職務報告在卷可憑（見原訴卷第57、58、61、62頁），上開報案紀錄、職務報告與證人陳駿傑證稱報案之情大抵吻合。據上事證足認被告供稱案發後隨即請證人陳駿傑報案，且被告於警察到場時仍在現場乙節確屬實情，可堪採信。按刑法第271條第1項規定殺人者可處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，屬得剝奪生命或長期拘束自由之重罪，為殺人犯行者犯後常有畏罪逃避之傾向，如被告案發時確實有意殺害告訴人，衡情較無可能於開槍擊傷告訴人後隨即主動請他人報案，促請警方儘速到場處理，則被告辯稱並無致告訴人於死之殺意，實非無憑。
㈥再參酌被告與告訴人為同事，2人於案發當日稍早即與陳駿
傑一同飲酒，為被告所不爭執，且據告訴人、證人陳駿傑於本院審理中證述明確（見原訴卷第91、96頁），堪認被告與告訴人2人除工作上業務往來之外，私下也會邀約聚會飲酒，有一定之情誼。而被告與告訴人飲酒途中，因細故發生肢體衝突，陳駿傑乃出面壓住被告，勸阻二人，嗣告訴人舉起椅子作勢朝被告丟擲，並口出「你回去拿槍」等語，被告即離開現場，陳駿傑以為沒什麼事，先回房間休息，待聽到槍聲後方衝出房間等節，據證人陳駿傑於本院審理中證述明確（見原訴卷第97至98頁），堪認被告與告訴人間縱因酒後產生口角，但無深仇大怨，陳駿傑乃不以為意，先行至房間休息，是被告應無僅因酒後些許口角，即生致告訴人於死之殺人動機之理。
㈦綜上，本院審酌被告之犯案動機、所持兇器種類、行兇之部
位、傷害程度及下手之輕重等情狀，認被告當日並無決意取告訴人之生命之情，又依其傷勢觀察，尚無從佐證被告之行為有欲致告訴人於死之故意，是本案證據均無從證明被告之行為係欲致告訴人於死。故依上開情形綜合觀察，應認被告所致告訴人受傷之行為，係基於傷害之犯意而為。
七、公訴人所舉證據，並不足以證明被告有殺人犯意。此外，本院依相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以證明被告有殺人故意。是公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有不合，被告應僅有傷害故意，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。另按第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。告訴人於案發後雖於104年7月13日提出本案告訴（見偵卷第31頁），然於本院審理時與被告達成和解，並撤回對被告之告訴，此有和解書、本院審理筆錄及刑事撤回告訴狀附卷可參（見原訴卷第54頁、95頁反面、117頁），揆諸上揭規定，自應諭知不受理之判決。又刑事訴訟法得以就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以有罪或免刑判決為限，本案經審理結果，既認被告所犯為傷害罪，且經撤回告訴而為不受理判決，自無適用同法第300條變更起訴法條之必要（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照），附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國105年1月14日
刑事第二十一庭審判長法官毛妍懿
法官張瑋珍法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月18日
書記官王美玲