最高法院112年度台上字第858號民事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第858號民事判決

裁判日期：民國113年04月17日

裁判案由：請求損害賠償

最高法院民事判決112年度台上字第858號上訴人 謝進富 訴訟代理人 陳信亮 律師被上訴人 李宗賢
溫樹林 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月29日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度重上更一字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由
一、上訴人主張：兩造及訴外人 王清榮 、 王讚祿 （下合稱上訴人5人）於民國82年4月簽立合約書（下稱系爭合約），約定共同開發被上訴人李宗賢按其○○市○○區○○段○○○小段129地號土地所有權應有部分1萬分之3,655（下稱129號土地應有部分）所分管之土地，及被上訴人溫樹林所有同小段40之1、50之1地號土地（下合稱40之1號等土地，與129號土地應有部分合稱系爭土地），變更地目、開發完成後再分配土地，被上訴人則負責塗銷系爭土地設定之抵押權及招標開發，伊已交付新臺幣（下同）1,500萬元予被上訴人，李宗賢則移轉129號土地所有權應有部分1萬分之589予伊。嗣被上訴人未塗銷129號土地應有部分設定之抵押權，遭訴外人 藍琦傑 行使抵押權而聲請強制執行，於97年6月20日拍定，被上訴人已陷於給付不能，且有可歸責事由，40之1號等土地之履行已無意義，伊得請求全部不履行之損害賠償。爰依民法第227條、第226條第2項規定，並於原審追加民法第680條準用第544條規定，擇一求為命被上訴人連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達最後1位被上訴人之翌日起算法定遲延利息（下稱系爭本息）之判決；另於原審追加備位之訴，求為命被上訴人各給付系爭本息，如其中1人給付，另1人於給付範圍內免給付義務之判決。
二、被上訴人辯以：系爭合約為合夥契約，溫樹林以投資款清償129號土地之假扣押債權人，已無剩餘。又藍琦傑原欲參與合夥，事後反悔並取回投資款，旋聲請拍賣129號土地應有部分，非可歸責於伊。上訴人簽訂系爭合約時，已知悉系爭土地設定抵押權，且為林地及山坡地，無法完成開發之風險應由全體合夥人承擔。另伊非執行事務之合夥人，李宗賢未收受上訴人交付之1,500萬元，且於82年間即將129號土地所有權應有部分1萬分之589移轉予上訴人，不須負損害賠償責任。況上訴人簽立系爭合約後，即得請求伊履行塗銷129號土地應有部分抵押權之義務，迄拍定時已罹於15年消滅時效，伊得拒絕履行，自無須負損害賠償之責等詞。
三、原審維持第一審所為駁回上訴人請求連帶給付系爭本息之判決，駁回其上訴，另駁回其追加之訴，理由如下：
㈠上訴人5人簽立系爭合約，載明訂約之目的乃共同出資，就系
爭土地變更地目、開發、分割後進行分配，屬合夥契約，上訴人已交付投資款1,500萬元，被上訴人負責提供系爭土地供開發、塗銷系爭土地設定之抵押權及推動開發招標等事務，為執行合夥事務之人，與合夥團體（全體合夥人）存在委任關係。
㈡被上訴人未塗銷抵押權，致129號土地應有部分遭抵押權人聲
請強制執行，於97年6月20日拍定，40之1號等土地亦有部分遭拍賣，致上訴人無從取得應受分配之土地，應有過失，上訴人得依民法第680條準用第544條規定，請求被上訴人賠償損害。
㈢系爭合約於82年4月簽立後，合夥團體即得請求被上訴人履行
塗銷系爭土地抵押權之義務，迄97年4月仍未請求，已罹於時效，被上訴人為時效抗辯，得拒絕履行，無須因129號土地應有部分嗣被拍賣，無法進行開發而負損害賠償之責。上訴人為合夥成員之一，即難據此請求被上訴人賠償。㈣從而，上訴人先位依民法第227條、第226條第2項、第680條
準用第544條規定，擇一請求被上訴人連帶給付系爭本息；備位依上開規定，請求被上訴人各給付系爭本息，如其中1人給付，另1人於給付範圍內免給付義務，均無理由，不應准許。
四、本院之判斷：㈠消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明
文。所謂請求權可行使時，乃指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言。債務不履行之損害賠償請求權，自該債務不履行時起可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。查上訴人5人簽立系爭合約，載明訂約之目的乃共同出資，就系爭土地變更地目、開發、分割後進行分配，被上訴人負責提供系爭土地供開發、塗銷系爭土地設定之抵押權及推動開發招標等事務，為執行合夥事務之人等情，為原審認定之事實。似見被上訴人執行合夥事務，應使全體合夥人得依約分配取得其上無抵押權設定，變更地目、開發完成且經法院准予分割後之土地，塗銷抵押權僅係其執行合夥事務所需負擔之工作之一。倘若無訛，被上訴人未塗銷抵押權，129號土地應有部分因而遭抵押權人聲請強制執行，40之1號等土地亦有部分遭拍賣，致上訴人無從依約取得應受分配之土地，應有過失，上訴人得依民法第680條準用第544條規定，請求被上訴人賠償損害，既為原審所認定，則上訴人主張：伊對被上訴人得主張之損害賠償請求權，於129號土地應有部分於97年9月18日因拍賣而易主時始產生並得行使等詞（見原審卷285、287頁），是否全然不可採，攸關其主張之損害賠償請求權是否已罹於時效，自應釐清。原審未說明上訴人上開主張何以不可採之理由，遽以上開理由為不利上訴人之認定，除適用上開規定及說明意旨不當外，並有判決不備理由之違法。
㈡上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又
先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。上訴人先位之訴既未確定，則其備位之訴之訴訟繫屬亦未消滅，附此說明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國113年4月17日
最高法院民事第二庭
審判長法官沈方維
法官方彬彬法官邱璿如法官藍雅清法官蔡和憲本件正本證明與原本無異
書記官陳禹任中華民國113年4月24日