裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第816號民事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣橋頭地方法院民事判決108年度訴字第816號原告阿里實業有限公司法定代理人 周宗揚 訴訟代理人 蘇慧玟 被告 顏秉毅 即 顏桂森
陳光祥 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳光祥應就坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地，於民國八十四年以高雄市政府地政局旗山地政事務所旗登字第０一０三四二號收件，於民國八十四年八月三日登記，為被告顏秉毅即顏桂森所設定之本金最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳光祥負擔四分之一，被告顏秉毅即顏桂森負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告顏秉毅即顏桂森未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為被告顏秉毅（原名顏桂森）之債權人，坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為2分之1，下稱系爭土地）為顏秉毅所有，前於民國84年8月3日設定擔保債權總金額為最高限額1,500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳光祥。系爭抵押權於84年8月3日設定登記，依民法第125條規定，系爭抵押權所擔保之債權請求權已於99年8月4日即已罹於民法第125條所定15年之消滅時效，又陳光祥於消滅時效完成後5年間又未實行其系爭抵押權，依民法第881條之15規定，被告間之系爭抵押權及其所擔保之債權已罹於時效而不存在。系爭抵押權所擔保之債權存在與否，影響原告債權受償之順位及數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
又顏秉毅即顏桂森、陳光祥應對系爭抵押權所擔保之債權存在一事負舉證責任，爰請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。又顏秉毅即顏桂森得依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，惟其怠於行使，為保全原告之債權，爰依民法第242條規定，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依上開規定，提起本訴等語，並聲明：㈠確認陳光祥就顏秉毅即顏桂森所有系爭土地於84年8月3日設定登記之系爭抵押權及其所共同擔保之債權不存在。㈡被告陳光祥應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告之答辯：
（一）被告陳光祥則以：顏秉毅即顏桂森於84年間因興建房屋之資金需求，向伊借款660萬元，並簽發3紙支票予伊，嗣因顏秉毅即顏桂森無力償還上開借款，方以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，故原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求伊塗銷系爭抵押權，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告顏秉毅即顏桂森未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。原告主張其係顏秉毅即顏桂森之債權人，並提出高雄地方法院債權憑證為證(見審訴卷第27頁頁)，堪認原告此部分主張為真實。顏秉毅即顏桂森至今尚未請求確認系爭抵押權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權，則原告依上開代位權之規定提起本件訴訟，自屬合法，先予敘明。
（二）次按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅；時效完成後，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權，債權人之請求權或債權並不因此而消滅，並非上訴人之票據權利不存在(最高法院85年台上字第389號判例、83年度台上字第210號判決意旨參照)。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在一事，業經陳光祥否認，並提出顏秉毅即顏桂森所簽發之支票3張面額計660萬元，及存款不足退票單附卷可稽（見審訴卷第183頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告既未能舉反證推翻上開事實，其主張自無足取。又系爭本票債權之時效縱使已完成，則依前揭最高法院判例意旨，顏秉毅即顏桂森僅得取得拒絕履行之時效抗辯權，其債權並不因此消滅，故原告代位顏秉毅即顏桂森請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。
（三）又按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行抵押權者，其抵押權消滅；又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第125條、第128條前段、第880條、第767條第1項分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債務清償期為85年7月14日，有系爭土地登記謄本在卷可考(見審訴卷第15、19、23頁)。依一般請求權之時效期間15年計算，被告對顏秉毅即顏桂森借款返還請求權時效已於100年7月15日完成，迄至105年7月15日止，陳光祥仍未行使系爭抵押權，系爭抵押權已逾5年除斥期間而消滅。故原告代位顏秉毅即顏桂森訴請陳光祥將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
四、從而，原告依民法第242條、第767條、第880條請求陳光祥塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國108年12月31日
民事第二庭法官張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月31日
書記官楊淳如