裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第457號刑事判決
裁判日期：民國101年11月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第457號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊欽登選任辯護人吳春生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7160號），本院判決如下：
主文楊欽登販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年拾月，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊欽登明知 甲基 安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟先後為下述行為：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，於其以 上開 行動電話與 童俊維 聯絡後，即於民國99年8月初某日晚上7時許，在屏東縣東港鎮船頭里某7-ELEVEN超商旁，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）給童俊維1次，童俊維再與 邱汶靖 共同施用上開購得之甲基安非他命。
(二)基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以上開門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，於其以上開行動電話與童俊維聯絡後，即於99年9月底某日晚上7時許，在上開屏東縣東港鎮船頭里某7-ELEVEN超商旁，以500元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）給童俊維1次，童俊維再與邱汶靖共同施用上開購得之甲基安非他命。嗣於99年11月間，因邱汶靖施用甲基安非他命為警查獲，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告楊欽登及其辯護人於本院101年6月11日行準備程序及101年9月11日、101年10月18日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第34頁、第45頁反面及第56頁反面），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。此外，被告及其辯護人於本院審理時表示捨棄傳喚證人童俊維（見本院卷第56頁反面），明示放棄對上揭證人行反對詰問之權利，本院自無須贅行對上揭證人之交互詰問程序，復上揭證人於警詢時、偵查中作成之筆錄，亦經本院於審判期日依法定程序提示檢察官、被告及其辯護人閱覽、告以要旨，合法踐行調查、辯論程序（見本院卷第57頁），縱本院未傳喚上揭證人到庭以證人身分具結並行交互詰問，仍無礙於被告對質、詰問之訴訟法上權利，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被告於事實欄一(一)、(二)所示時間、地點，各販賣價值50
0元之第二級毒品甲基安非他命予證人童俊維之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第19頁；偵卷第18頁；本院卷第60頁），核與證人童俊維於警詢時、偵訊中證述：伊與邱汶靖共同吸食的安非他命是向東港鎮1名綽號 登仔 的男子，每次以500元價格購買，第1次是在99年8月上旬晚上約7時左右，地點在東港鎮船頭里的7-ELEVEN超商旁，最後1次是在99年9月下旬晚間7時左右，都是在東港鎮船頭里的7-ELEVEN超商旁； 伊有 跟邱汶靖一起去找楊欽登拿毒品，地點都是在東港鎮船頭里的1間7-ELEVEN，每次向楊欽登買毒品都是買500元到1,000元的量，都會給錢等語（見警卷第1至8頁；偵卷第152至153頁），以及證人邱汶靖於警詢時、偵訊中證稱：伊都是跟童俊維一起去向綽號登仔之男子購買安非他命，第1次大約在99年8月上旬左右，最後1次是99年9月下旬晚間7時左右，都是在東港鎮船頭里的7-ELEVEN超商旁；每次都是買500元的安非他命，量是1小包，都是童俊維付錢的，伊有親眼看到童俊維拿錢，是童俊維認識楊欽登，聯絡也是童俊維在聯絡等節（見警卷第12至15頁；偵卷第10至11頁、第26至27頁）大致相符，足徵被告確有於前揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命給證人童俊維之情。再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於販賣毒品之過程中既如前述曾向證人童俊維收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而其與證人童俊維復無深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代證人童俊維購入毒品之可能，且足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且參酌證人童俊維證述係向被告表示欲購買甲基安非他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。此外，復有被告所有之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、證人童俊維指認被告照片與指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人邱汶靖指認被告照片與指認犯罪嫌疑人紀錄表、數位輸出案發地點照片等資料在卷可參（見警卷第24頁、第28至30頁、第31至33頁及第56至58頁），足見被告前開自白與事實相符，其確有上開販賣毒品事實無誤，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告意圖營利，於前揭時、地販賣毒品之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其該次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯販賣第二級毒品之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就上開所犯2次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均已自白犯行（見偵卷第18頁；本院卷第60頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，又被告自警詢、偵查及本院審理時皆一致供稱其毒品上手為綽號「 大胖忠 」之男子即 蔡和忠 ，且此部分亦據證人童俊維於偵查中證述：伊問被告安非他命那來的，被告有1次跟伊說是幫大胖忠賣，大胖忠住在東港橋過去的新園鄉鹽埔村等語明確（見偵卷第153頁），足徵被告此部分所供非虛，又綽號「大胖忠」之成年男子確有其人，即為蔡和忠（00年0月00日生，住屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號，有蔡和忠之戶籍查詢資料在卷可參，見偵卷第170頁），僅因蔡和忠業於100年4月2日死亡，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年度相字第228號相驗，有蔡和忠上開戶籍查詢資料與全國刑案資料查註表在卷可參（見偵卷第170頁、第176頁反面），時間尚在本案檢察官偵查分案日期100年7月21日之前，是檢察官未進一步分案偵辦蔡和忠販賣第二級毒品之犯行，惟本案被告確已供出具體之上手身分，且有證人童俊維之證詞佐證被告所供並非臨訟杜撰、以求寬典之詞，為保障被告之訴訟防禦權及獲得減刑寬典處遇之機會，認就被告上開2次販賣第二級毒品之犯行均仍應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。茲審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，明知吸食毒品危害施用者之身心健康甚鉅，仍因貪圖小利販賣甲基安非他命予他人，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為應受有相當程度之刑事非難，惟念其現年22歲、年紀尚輕，學歷為高職肄業，有個人戶籍資料在卷可參（見警卷第28頁），犯後坦認犯行並供出上手，其被查獲之販賣次數僅2次，販賣數量與所得甚微，並考量其與買受人之關係、犯罪之手段及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。至檢察官就被告本案犯行具體求處有期徒刑3年2月，固非無見，惟本院斟酌前開事項，認檢察官前開所求刑度稍嫌過重，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第2670號及第2743號、98年度臺上字第632號判決意旨參照）。
查未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為被告所有，業據其於本院審理時供述明確（見本院卷第60頁），且為其用以聯繫販賣甲基安非他命之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各販毒罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另被告上開2次販毒所得各500元雖均未扣案，仍應依前開規定及說明，就被告各次販毒所得，分別於各犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中華民國101年11月1日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官薛侑倫法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月1日
書記官龔惠婷附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。