裁判字號：最高法院101年台非字第415號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第四一五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 趙裕順 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○○年七月十二日第一審確定判決（一○○年度壢簡字第一四三四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二七○三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
趙裕順施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件被告趙裕順於民國一○○年四月二十二日十六時許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號四樓某友人住處房間內，施用甲基安非他命一次，原判決認其犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，而以一○○年度壢簡字第一四三四號判決認定被告為累犯，判處有期徒刑四月確定。惟查，被告雖因詐欺案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第二六六八號判決判處有期徒刑三月，於九十八年十月十八日執行完畢；又因妨害家庭案件，經同法院以一○○年度易緝字第三四號判決判處有期徒刑四月，因二罪合於數罪併罰，經同法院以一○一年聲字第一四四七號裁定定應執行有期徒刑六月，目前仍在執行中，尚未執行完畢，依首揭說明，尚不構成累犯等情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。原審未予詳查，誤認被告所犯之前開詐欺案件業已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。
三、經查被告趙裕順前因詐欺案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第二六六八號判決判處有期徒刑三月確定，於九十八年十月十八日執行期滿；又因妨害家庭案件，經同法院以一○○年度易緝字第三四號判決判處有期徒刑四月確定；上開二罪嗣經該院以一○一年度聲字第一四四七號裁定定應執行刑有期徒刑六月確定，並與他罪接續執行，刑期至一○二年六月七日止。則上開詐欺罪所處之刑即屬未執行完畢。被告於一○○年四月二十二日犯施用第二級毒品罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣桃園地方法院一○○年度壢簡字第一四三四號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年十二月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月十七日
Ｅ附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。