裁判字號：最高法院85年台非字第95號刑事判決
裁判日期：民國85年04月24日
裁判案由：竊佔
最高法院刑事判決八十五年度台非字第九五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因 晏昇 企業股份有限公司自訴被告竊佔案件，對於台灣高等法院中華民國八十三年七月十二日第二審確定判決（八十二年度上易字第六七九四號，第一審自訴案號：台灣板橋地方法院八十二年度自字第二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告因興建房屋將坐落桃園市○○○段第九八九－二三、九八九－五二、七五九－十及七五八－七地號土地，未經自訴人晏昇企業公司同意，即擅自填土修築成道路，填置土方高約一‧五公尺等情，業為被告所是認，並為自訴人代表人 陳永連 指訴綦詳，復經原審法院勘驗屬實，被告雖否認有竊佔之犯行，辯稱，上開土地伊係共有人，且持有大部分之土地，並未逾越其應有之部分，並無竊佔之犯行云云，惟以被告所辯要無可採，不得作為免責之依據，乃論處被告刑法第三百二十條第二項、第一項之竊佔罪刑。惟按土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁、營造或修繕建築物有使用土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，民法第七百九十二條前段定有明文，而被告於坐落桃園市○○○段第九八九－二、九七八－二六等地號之土地興建房屋，上開土地自訴人及案外人 吳如淳 等人共同坐落同所第九八九－二三及九八九－五二號土地，係屬相鄰關係，為原審法院所是認，而該九八九－二三及九八九－五二號土地均為道路用地，亦有桃園縣政府工務局八十四年十二月十四日桃縣工都字第二六○一七號簡便行文表影本在卷可按，足見被告因興建房屋之過程中，圖一時便宜之舉，依上開民法第七百九十二條前段之規定，基於相鄰地關係之自訴人所應容忍之行為，雖被告未先經自訴人之同意而擅自為之，不無瑕疵，如自訴人因而受損，亦屬同條但書，得請求償金之民事問題，尚難論以竊佔之罪。原審判決對於被告就此法律上正當權源之行使，未予審酌，遽依竊佔罪論罪科刑，自有判決不適用法則及適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按民法第七百九十二條前段規定：「土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。」法文雖未表明「請求」二字，但既規定「應許鄰地所有人使用其土地」，而允許之反面為請求，無請求即不生允許，故應解為是一種請求權，倘鄰地所有人不請求使用時，土地所有人並不當然負容忍其使用之義務。如鄰地所有人經請求而不獲允許時，尚須訴請法院判決，命土地所有人容許，始得使用其土地。否則未經允許或法院之判決，擅自使用或支配他人之土地，在民事上應構成侵權行為，在刑事上仍不得謂非竊佔他人之不動產，本件原判決認定：「被告甲○○在其與 吳英輝 、 林淑枝 、 黃翁榮昭 、 盧奕睿 、 鍾鴻銘 、 黃勇 等人共有坐落桃園縣桃園市○○○段第九八九－二、九八九－二六等地號之土地上興建房屋，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之利益，於民國八十一年五月間竊佔鄰地即自訴人晏昇企業股份有限公司與吳如淳等人共有，坐落桃園市○○○段第九八九－二三地號土地面積○‧○四五四公頃、同地段第九八九－五二地號土地面積○‧○三五五公頃，填置高約一‧五公尺之土方，修築成道路以供其興建房屋使用，……」等情，依此事實，被告既未經九八九－二三、九八九－五二號土地所有人之允許，或法院之判決，即擅自在該土地上填土，充為道路使用，縱該土地已經桃園縣政府編列為道路用地，但在未經公用徵收，且闢為道路供公眾通行之前，究仍不失為他人之不動產，非被告所得任意支配，被告所為仍不得謂非竊佔行為，至被告是否僅圖一時之便，有無為自己不法利益之意圖，乃事實認定之問題，原判決既已於事實欄記載「甲○○……意圖為自己不法之利益，於八十一年五月間竊佔鄰地即自訴人晏昇企業股份有限公司與吳如淳等人共有坐落桃園市○○○段第九八九－二三地號、同所九八九－五二地號土地」，并於理由內說明被告在他人土地堆置土方高達一‧五公尺左右，并長期據為其興建房屋之道路，有意圖為自己不法之利益而竊佔該土地等語，則原審依其確認之事實，論以刑法第三百廿條第二項之竊佔罪刑，適用法則，并無不合。非常上訴意旨以該九八九－二三、九八九－五二號土地為道路用地，被告雖未經該地所有人之同意，但係因興建房屋之過程中，圖一時便宜之舉，基於相鄰關係，為該土地所有人所應容忍云云，據以指摘原判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十五年四月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月三十日