裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國107年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第674號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告潘文泰
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵緝字第291號、107年度毒偵緝字第97號、107年度毒偵緝字第98號、107年度偵緝字第292號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2052號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年5月24日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以91年度毒偵緝字第87號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之同年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第805號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第910號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄92年4月1日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品案件並經本院以91年度訴字第645號判決判處有期徒刑8月確定（已執行完畢）。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月2日15時許，在屏東縣潮州鎮潮州火車站附近之友人車內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內點燃後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於如附表編號一、二所示之時間、地點，以如附表編號一、二所示之方式，竊取如附表編號一、二所示之財物得手。
三、嗣經警先於106年12月5日8時10分許，持搜索票至乙○○當時位於屏東縣○○鄉○○路○○○○○號住處執行另案搜索，當場扣得電纜固定架長架4支、電纜固定架短架28支，並採取其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。另於107年1月25日18時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號前，因乙○○行跡可疑而對其盤查，當場扣得電纜線1綑，而查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局）報告屏東地檢署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告乙○○以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第126、163頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查被告如事實欄一所載，於觀察勒戒執行完畢後5年內（即91年間），又因施用毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是依上揭說明，本案被告施用毒品犯行自應逕行追訴處罰。
貳、實體事項：
一、關於事實一及三（查獲過程）部分：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱【見東港分局東警分偵字第10730477700號卷（下稱警一卷）第2至3頁反面、屏東地檢署107年毒偵緝字第98號（下稱偵字98號卷）第20至21頁、本院卷第125、176頁】，而被告於106年12月5日11時42分許為警採集之尿液檢體（尿液編號：東南州00000000），經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，此有東港分局南州分駐所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）存卷可考（見警一卷第21至22頁）。此外，復有偵查報告、採尿同意書、勘察採證同意書等件在卷可參（見警一卷第1、16至17頁）。綜上，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。
二、關於事實二及三（查獲過程）部分：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱【見東港分局東警分偵字第10632739600號卷（下稱警二卷）第3至5頁、東港分局東警分偵字第10730260600號卷（下稱警三卷）第9至10頁、偵字98號卷第21至23頁、本院卷第125至126頁、176至177頁】，其中如附表編號一所示犯行，核與證人即鳳高電力工程有限公司之工程管理組長甲○○於警詢證述相符（見警二卷第7至9頁），並有偵查報告、本院106年度聲搜字第1168號搜索票、東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領單據、查獲照片（見警二卷第1、19、21至28頁、57至65頁）等在卷可參；如附表編號二所示犯行，核與證人即被害人丙○○於警詢證述情節相符（見警三卷第17至19頁），並有職務報告書、東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲照片（見警三卷第1、25至35頁）在卷可憑。綜上，足認被告上開任意性自白均與客觀事實相符，均堪以採信。
三、本件事證明確，被告同時施用第一、二級毒品及2次竊盜犯行均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：㈠核被告就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項
之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；又被告持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡核被告就事實二所為，分別均係犯刑法第320條第1項之竊
盜罪。又被告就如附表編號一所示竊盜行為，雖先後分批3次載運電纜固定架長架4支、電纜固定架短架28支，惟均係出於同一目的，且係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一罪。
㈢被告所為上開3次犯行間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由：㈠累犯：
被告前因強盜案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第91號判決判處有期徒刑7年6月，並經上訴至臺灣高等法院台中分院（96年度上訴字第1711號）及最高法院（96年度台上字第5293號）均上訴駁回而確定（下稱甲案）；再因公共危險案件，經臺灣台中地方法院（下稱台中地院）以97年度交訴字第84號判決判處有期徒刑8月，減為4月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案，復經台中地院以97年度聲字第4084號裁定定應執行有期徒刑7年8月確定，於102年1月7日縮短刑期假釋並付保護管束。嗣被告於保護管束期間內再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1503號判決判處有期徒刑2月確定（下稱丙案）。而上開假釋經撤銷而應執行之殘刑1年7月4日並與丙案接續執行，而於
106年4月22日因縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應加重其刑。
㈡自首：
按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。如於審理中逃匿經發布通緝始歸案，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上字第1951號、104年度台上字第2962號判決要旨參照）。查被告為如事實一及如附表編號二所示犯行後，在未被有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開犯行前，均坦承有同時施用第一、二級毒品及竊盜之犯行，而後並同意警方採集其尿液送驗、將如附表編號二所示之物與警方查扣等情，業據被告於警詢及本院審理中均供陳明確（見警一卷第3頁、第126至127頁），並有員警職務報告、查獲施用毒品案件報告表、公務電話紀錄在卷可參【屏東地檢署107年度毒偵字第863號卷第2頁、本院卷第149、150頁】，然被告嗣於偵查中逃匿，經臺灣屏東地方法院檢察署於107年5月29日發布通緝，至107年6月1日始緝獲歸案，有屏東地檢署107年5月29日屏檢錦偵愛緝字第713號通緝書、桃園市政府警察局大溪分局通緝案件移送書、107年6月7日屏檢錦愛銷字第805號撤銷通緝書各1份在卷可查（見屏東地檢署107年度偵緝字第291號卷第1、24至25頁、46頁）。
是被告於偵查中既已逃匿，經發布通緝後始為警查獲歸案，足認被告並無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，所犯上開2罪，自無從依本條規定減輕其刑。
三、量刑：爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及刑之執行後，仍再犯本件犯行，足見其戒癮之意志力甚為薄弱，惟考量其犯後坦承犯行，且施用毒品之犯行，本質上係屬戕害自身身心健康之行為，反社會性之程度應較低。另被告不思循正當途徑取得財物，恣意竊取他人財物，使被害人鳳高電力工程有限公司、丙○○分別受有電纜固定架【約新臺幣（下同）6,800元】及電纜線（1,000元）遭竊後至尋獲前所生無法使用前開物品之不利益，所為誠屬不該，惟念其犯後就此部分犯行亦坦承面對，已見悔意，且所竊取物品部分已由被害人鳳高電力工程有限公司之受任人甲○○、丙○○領回（見卷附贓物認領保管單），所生實害已有減輕，暨考量其犯罪動機、手段、國中肄業之智識程度，未婚但有1名未成年子女，入監執行前從事水泥工且每月收入約4萬元左右之生活經濟狀況（見本院卷第177頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準，另就得易科罰金之刑定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：㈠如附表編號一所示機車：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。查：未扣案之車牌號碼000-000號輕型機車1輛，係供被告犯如附表編號一所示犯行所用之物，惟上開輕型機車為被告弟弟所有，業據被告供承在卷（見本院卷第177頁），且依現有卷證無證據證明係被告所有，爰不宣告沒收或追徵。㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。查：本件被告所竊得如附表編號一、二所示之物，均由被害人鳳高電力工程有限公司之受任人甲○○、丙○○領回乙情，有前引之贓物認領保管單在卷可查（見警二卷第31頁、警三卷第33頁），堪認已全數合法發還被害人，故依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月8日16時13分為警採尿時起回溯96、120小時內某時（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於106年12月
8日為警持本院核發之搜索票，至被告案發時位於屏東縣○○鄉○○路○○○○○號住處執行搜索，復徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應。因認被告所為，分別係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有分別施用第一級、第二級毒品之犯行，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）107年2月26日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號；尿液檢體編號：
東林邊00000000，下稱本案被告尿檢報告）、東港分局勘察採證同意書、東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（下稱真實姓名對照表）等證據方法，為其主要論據。
四、訊據被告否認有分別施用第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：我是在106年12月2日將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球內點燃後吸食煙霧，而同時施用第一級、第二級毒品1次，並於同年月5日遭東港分局南州分駐所查獲，當日即採集尿液送驗，結果也確實成甲基安非他命及嗎啡的陽性反應。在那之後，我就沒有再有施用毒品的行為，同年月8日採尿後會驗出甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，應該是我同年月2日施用毒品後還未代謝完畢之關係等語（見偵字98號卷第21頁、本院卷第125頁）。
五、經查：㈠警方持本院核發之搜索票至被告案發時位於屏東縣○○鄉○
○路○○○○○號住處執行搜索後，復徵得其同意，於106年12月8日16時13分採集被告尿液送驗（代號：東林邊00000000），結果呈嗎啡（濃度為865ng/ml）、可待因（濃度為134ng/ml）之陽性反應、甲基安非他命（濃度為2550ng/ml）、安非他命（濃度為930ng/ml）之陽性反應之事實，除為被告所不否認外，復有偵查報告、本案被告尿檢報告、真實姓名對照表、等件附卷可稽（見東港分局東警分偵字第00000000000號卷，下稱警四卷，第1、19、21頁），是此部分事實堪以認定。
㈡本案爭點在於前開驗尿結果，可否推論出被告於106年12月
8日16時13分採尿前之96、120小時內，另有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為？⒈被告於106年12月5日11時42分許曾在東港分局南州分駐所
採集尿液送驗，並坦承其於同年月2日15時，在屏東縣潮州鎮潮州火車站附近之友人車內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內點燃後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（即前揭「事實一」部分）。而前開尿液送驗結果確呈嗎啡（濃度為2604ng/ml）、可待因（濃度為450ng/ml）之陽性反應、甲基安非他命（濃度為10500ng/ml）、安非他命（濃度為2500ng/ml）之陽性反應之事實，有前引東港分局南州分駐所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）存卷可考（見警一卷第21至22頁），足見被告於106年12月5日採集之尿液中已呈現第一級毒品及第二級毒品之陽性反應，且濃度非低，並與前開本案被告尿檢報告中之毒品濃度相較，被告於106年12月8日16時13分所採集之尿液，其中嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之濃度均有明顯大幅之下降，則被告是否於本案106年12月8日16時13分採尿前96小時、120小時內，另有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯非無疑。
⒉另就本案被告尿檢報告，經本院函詢法務部法醫研究所關於
人體施用第一級、第二級毒品後之代謝狀況，經法務部法醫研究所以107年8月21日法醫毒字第10700040760號函函覆：因藥物尿液檢驗結果會因「個人體質代謝速率」、「飲水量多寡」、「排泄尿液次數」、「排尿間隔時間」、「藥品特性」而有變異，因此無法就受檢人之尿液採樣結果及判斷究竟有無代謝完全或有第二次施用行為等情（見本院卷第67頁），則是否能從本案被告尿檢報告之數據，逕而遽論被告有另各一次施用第一、二級毒品之犯行，亦非無疑。
⒊又依據目前實務檢驗之技術，施用海洛因及甲基安非他命者
於尿液中可檢出之最大時限，其中以靜脈注射或煙吸10至15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11至54小時，而最大時限為11.3天。若將檢驗尿液中安非他命閾值定為300ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為6天。故施用海洛因、安非他命或甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號在卷可參（見本院卷第131頁）。從而，被告辯稱其尿液檢體之所以呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，是因為106年12月2日施用毒品尚未代謝完全所致等語，即非不能採信。
六、綜上所述，本件依公訴人之上開舉證，尚不足使本院為被告於106年12月8日16時13分採尿前之96、120小時內，另有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分為有罪之確信，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，自屬不能證明被告犯罪，應諭知該部分無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第320條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項、第8項、第51條第
5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國107年10月29日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官吳珈禎法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月29日
書記官鍾思賢附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬────┬─────┬───────────────┬───────┐│編│行竊時間│竊盜地點│行竊方式│竊得之物││號│││││├─┼────┼─────┼───────────────┼───────┤│一│106年12│屏東縣林邊│乙○○於左列時間，於左列地點，│電纜固定長架4│││月5○○○鄉○○路與│見鳳高電力工程有限公司所有之右│支、固定短架28│││時許│仁愛路路口│列物品置放於太空包中，遂接續以│支（均已發還被││││之空地│徒手搬運之方式，將右列物品分批│害人）│││││3次置於其所騎乘之機車上（車牌││││││號碼TB5-366號），進而載運至屏││││││東縣○○鄉○○村○○路○○○號之││││││2號前放置而得手。││├─┼────┼─────┼───────────────┼───────┤│二│107年1│屏東縣林邊│乙○○於左列時間，見左列地點之│電纜線1捆（均│││月25日○○○鄉○○路53│工寮未上鎖之際，進入工寮內，徒│已發還被害人）│││時許│號後方蓮霧│手竊取被害人丙○○所有之電纜線│││││園之工寮內│1捆，得手後逃逸。│││││（無人居住││││││）│││└─┴────┴─────┴───────────────┴───────┘