臺灣高等法院99年度軍上字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年軍上字第11號刑事判決

裁判日期：民國99年04月21日

裁判案由：違反職役職責

臺灣高等法院刑事判決99年度軍上字第11號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院，中華民國99年3月16日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年度偵緝字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之判決，而向高等法院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第181條第5項定有明文，是以高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，依同法第206條第1項準用刑事訴訟法關於上訴第3審之規定。次按依刑事訴訟法第377條規定：上訴於第3審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第3審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回；或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年度臺上字第5771號判例意旨可資參照）。
二、本件國防部高等軍事法院判決認定上訴人即被告甲○○原係陸軍蘭陽地區指揮部機步一營機步二連二兵甲車駕駛兵，於民國（下同）98年10月9日晚間6時許，自該連臺灣駐地休假離營，本應於同年月11日晚間9時前返營銷假，詎其以家境清寒需打工賺錢維持家中生計為由，而意圖長期脫免職役，逾假未歸，離去職役潛逃在外，逃亡期間以每月新臺幣2500元之代價向不知情友人租屋，藏匿於桃園市，受傭工作維生，迨同年10月28日晚間8時45分許，始在桃園縣桃園市○○路○段○○號前，為憲兵司令部桃園憲兵隊隊員緝獲等情，業據被告坦承不諱（見地方軍事法院卷第50頁至第53頁、高等軍事法院卷第44頁至第45頁），並經證人即該管副排長田玉龍於偵查中到庭就被告於98年10月9日晚間6時許自單位休假離營，應於同年月11日晚間9時前返營銷假，詎被告屆時逾假未歸，潛逃在外等情結證屬實（見偵1卷第8頁至第9頁）；此外，被告離去職役後，經陸軍蘭陽地區指揮部機步一營於98年10月14日以 陸六璟耀 字第0980000500號發佈官兵違紀離營通報請憲警人員協尋歸營；且渠離去職役逾6日後，亦經國防部北部地方軍事法院檢察署於98年10月21日國偵北檢字第0980004144號函發布通緝在案，此分別有該離營通報、被告請（休）假報告單及通緝書等影本各1紙（見偵1卷第3頁、第17頁、第24頁至第25頁）附卷可憑，而認被告甲○○於上開時、地意圖長期脫免職役而離去職役之行為，已構成陸海空軍刑法第39條第1項前段之「意圖長期脫免職役而離去職役」罪，依法予以論罪科刑，並於判決理由中詳細說明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形。
三、被告不服，提起本件上訴理由略以：被告智識程度不佳，家中生計全賴被告維持，且被告並無前科，犯罪動機可憫，爰請求予以輕判云云。
四、經查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參照最高法院75臺上字第7033號判例意旨），查被告入營服役，本屬其應盡之法定國民義務，詎其於入營服役後竟逾假未歸，潛逃在外，嗣經通緝到案，其不盡國民應服兵役之義務，而所犯並係5年以下有期徒刑之罪，原判決依被告之犯罪情節及所犯之罪之法定刑，並審酌被告僅以必須在外賺錢，維持家中生計為由，即率爾離去職役，嚴重影響幹部領導統御，部隊士氣及任務遂行，法紀觀念淡薄，惟念被告到案後坦承犯行，態度良好，深表悔悟等一切情狀，維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，依法並無不合。上訴人上訴理由仍執前詞，經核並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，揆諸首揭規定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法395條前段，判決如主文。
中華民國99年4月21日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許雅淩中華民國99年4月21日