裁判字號：臺灣彰化地方法院101年建字第29號民事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：給付工程款等
臺灣彰化地方法院民事判決101年度建字第29號原告勝皇工程有限公司法定代理人 呂勇志 訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 白佩鈺 律師被告 彰晟 營造工程股份有限公司法定代理人 林素香 訴訟代理人 馬惠美 律師訴訟代理人 楊振芳 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被告於民國100年10月1日與原告簽訂「宜進實業股份有限公
司（簡稱宜進公司）倉庫增建工程」鋼網牆工程之承攬契約（下稱系爭鋼網牆契約），其後因工期緊迫，被告要求原告立即備料生產，原告遂依被告指示下單備料，以應工程之需，詎被告竟於101年8月16日以晟字第101172號函，指稱因訴外人即業主宜進實業股份有限公司變更設計，改以輕質灌漿牆施工，致無施工需求云云，終止本件承攬契約。按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第511條、第216條定有明文。又「民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。」（參照最高法院99年台上字第818號民事裁判要旨），本件原告於工程契約簽署後為遵期履行契約，並應被告之催促而積極備料，詎其因業主宜進實業股份有限公司變更設計而無法使用，被告遂以此為由終止系爭契約，致原告為施作系爭工程而積極準備之材料毫無用武之處，蒙受巨額損害，被告自應賠償原告所生損害。玆請求賠償之金額計算如下：
⒈所受損害部分：已支出之備料費用計新台幣（下同）2,12
1,967元，包含⑴鋼板材料費︰954,612元。⑵角鐵材料費︰196,140元。⑶鋼網材料費︰742,980元。⑷加工費用︰
228,235元。
⒉所失利益部分︰本件工程契約約定之報酬共4,455,428元
，扣除承攬人為完成工作所支出之成本、費用，即上開加工費與材料費共2,121,967元，及因預計完成本件工程所需之人力成本1,945,825元（一般工程慣例工資都是以平方公尺為單位計算，以完成一平方公尺工資350元，故本件計算應以工程項目所示15cm以下鋼網牆施作工料5084.5平方公尺及20cm鋼網牆施作工料475平方公尺共計5559.5平方公尺*工資350元，總計1,945,825元為人力成本費用），原告就預期應所取得之利益部分得請求387,636元。
㈡兩造於100年10月1日簽訂系爭契約是屬成立，理由臚列下述：
⒈本次鋼網牆工程並非兩造首次攜手合作，兩造早先於100
年2月8日即有「今埔里大飯店有限公司旅館新建工程」鋼網牆工程契約之簽訂（下稱今埔里工程契約），併持今埔里工程契約與本件系爭契約兩相比對，其內容近乎雷同，如出一轍（該契約也是原先約定施作RC工程並申請建築執照，後來變更為鋼網牆工程），職故，此等契約均係被告於工程承攬契約中所慣用之定型化契約，是該今埔里工程契約第一條付款辦法欄⑵亦存有「本合約須於送審資料合格後，合約始成立，方得請款」之字樣。而今埔里工程契約簽訂前後，被告從未就此部分要求原告提出任何送審資料，原告亦自始未曾出具，然今埔里工程契約簽訂至今，早已順利竣工，迄今並無存在任何疑義，兩造合作堪稱愉悅。
⒉此送審資料之約定，係擬訂於系爭契約第一條付款辦法欄
內，縱觀該欄之約定，其悉數皆係就本工程何時以及如何付款之相關約定，職故，該欄第⑵項關於送審資料之約定，僅在說明原告得請款之時點，並非對於契約是否成立之約定。且被告自100年10月1日簽訂系爭契約，至101年8月16日發函終止契約，間隔長達一年之久，在此期間，被告從未指示原告應提出任何送審資料，亦未具體說明何為所謂送審資料之相關文件，縱原告有意出具亦無從檢備。倘被告所稱真有其事，何以無法提出曾指示原告應提出「1.施工詳圖2.施工計劃書3.材質證明4.強度計算等之送審資料」之通知？以及原告是否曾依今埔里工程契約規定所出具之送審資料？蓋送審資料之要求本就屬被告此類定型化契約底下之幽靈，雙方並未就此部分存在實質合意!被告彰晟公司所稱需檢備1.施工詳圖2.施工計劃書3.材質證明
4.強度計算等資料，全為其臨訟推卸之詞，顯不可採。⒊基此，兩造是建立於長期合作關係之信賴之下，以系爭契
約100年10月1日訂定當時，即成立並生效之真意所為。且「終止」係針對現存有效之契約始得為之，倘依被告辯稱系爭契約並未成立，何以其需以101年08月16日晟字第101172號函表示「因業主設計變更致無法履約，自民國101年08月16日起終止合約，請查照。」而為終止系爭契約之意思表示？又被告於102年03月07日所提出之民事答辯狀末段，仍重申被告上揭函示係為終止系爭契約之意思表示，益證兩造於簽訂契約當時已認定系爭契約業告成立生效，並應受系爭契約規定之拘束。
⒋系爭鑑定報告書第26頁之圖面，係由原告提供予鑑定人參
酌，該圖係兩造於100年2月8日所簽定今埔里工程契約之工程圖面，因鋼網牆在任何工程中都是依據該圖面作為尺寸依據（設計壁厚、規格、灌漿牆壁厚度、間距均相同），且本件系爭契約與今埔里工程契約都是相同施作鋼網牆工程，據前揭今埔里工程之施作過程及結果，應可認兩造間之合作模式，即就鋼網牆工程部分可直接施作，無須再經過現場施作丈量或提出送審資料，故本件系爭契約應已成立。
㈢原告所提出已加工之鋼板、角鐵、以及鋼網，確實係為是此
工程所積極準備之材料，因被告終止系爭契約，蒙受鉅額損失，理由分述如下：
⒈工程原料之採購本係就一門管理之學問，採購原料之成本
常因物價之波動而影響工程公司存續以及工程進度甚遽，利用原料低價時點大量採購，本屬實務上工程公司內部慣行採用管理及分散風險之方式，更堪謂必要採用之方法。申言之，採購原料時點僅係原告內部管理事項，絕非得據此判定原告是否為此工程進行之積極損失，該批原料是否已因系爭契約而進行裁切、加工，始為判斷之重點。因此，原告所提購入鋼板、角鐵、以及鋼網之單據，雖多於系爭契約訂立前所採購，惟並不影響是批已為系爭契約進行而裁切、加工之事實，此有原告起訴狀提呈之加工費用確認書可茲證明。因此，該批已加工之材料應得列入原告積極損害之計算範疇。
⒉又原告於100年10月1日簽訂系爭契約後，隨即遵照系爭契
約之附件「宜進實業股份有限公司倉庫、增建工程之設計、施工圖說」準備需至現場施工之材料，並因應不同樓層之設計高度進行裁剪、加工鋼板；另就上下固定角鐵部分，雖已部分裁切，惟此局部、階段性之裁切、加工，並無礙原告至現場依工程進度現況再做微調；至於鋼網部分，本件工程並無特別約定應以何種專用材料施作，縱為通案尺寸，惟原告確係為本件工程而進行裁切、加工，當自得劃入原告請求損害賠償之列。
⒊另依據台中市建築師公會103年7月28日鑑定報告書（下稱
鑑定報告書）鑑定結論第3點記載：「關於鑑定要旨3：有關原告已備置（加工、裁剪）如附件二所示鋼板、角鐵及鋼網數量及尺寸，是否符合系爭工程之需求乙節，經實勘驗算後二者之數量不盡相同，但還可以認為符合系爭工程之需求，至其數量差別，詳前鑑定分析與結果二、3之所述。」，足證原告所主張已備料之部份，確係符合本件工程之需求，因此，原告所提購入鋼板、角鐵、以及鋼網之單據，雖多於系爭契約訂立前所採購，並不影響是批已為系爭契約之進行而裁切、加工之事實。縱使鑑定報告書所認定現場數量與原告提出之書狀數量有所誤差，亦應以原告當初為本工程所承購之數量作為計算基準為是。
⒋再者，鑑定報告書鑑定結論四記載：「關於原告已備置前
項之鋼板、角鐵及鋼網可否全數用於其他工程？依本案實情則不可以。至其殘值鋼鐵廢料之總值為新台幣144,657元。其詳如鑑定分析與結果二、4與附表三之所述。」，原告因本件工程已備置之鋼板、角鐵及鋼網業已加工切割準備，亦經建築師公會鑑定報告書認定無法用於其他工程，故原告所備置之材料即得視為原告之損失，被告亦應負起賠償責任，自無疑義。縱使有廢鐵殘值部份，亦係待原告處分後始得扣除；退步，縱得扣除殘值部份（鋼鐵廢料殘值144,657元），被告仍應賠償原告1,977,310元（2,121,967-144,657=1,977,310元）。
㈣綜上，原告多次向被告請求賠償，並於101年9月17日委請廖
健智律師以（101）吉常同字第00000000號函促被告於函達10日內賠償原告損害，惟被告迄今仍置若罔聞，原告始提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告4,455,428元，及自101年9月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告未依系爭契約第一條付款辦法第⑵項「本合約須於送審
資料合格後，合約始成立」之約定，將送審資料交予被告、核准，故系爭契約根本尚未成立：
⒈按民法第166條規定「契約當事人約定其契約須用一定方
式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」，其立法理由謂「按依第153條規定，當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，本不須踐行何種之方式。然若契約當事人特別約定，締結契約必須一定方式者，則其意思，非專為證據之用，乃以方式為契約成立之要件，在方式未完成以前，推定其契約為不成立。故設本條以明示其旨」。本案系爭契約第一條付款辦法第⑵項業已明文約定「本合約須於送審資料合格後，合約始成立，方得請款」，所謂「送審資料」，依同契約付款辦法第(13)項係指「本工程所該使用之機具、五金材料、運送、施工計畫」，以及系爭工程設計圖說第37頁就輕隔間設計部分，附註「輕隔間系統工程承包廠商需提供結構計算書審查」。蓋系爭契約並無鋼網牆之設計圖說，因此原告需先提供施工詳圖、施工計劃書、材質證明書及強度計算書予被告，經被告轉由業主宜進公司之建築師核准後，始得據以施工，此觀之系爭契約第一條付款辦法第(13)項規定：「本工程所使用之機具、五金材料、運送、施工計畫送審資料由乙方（即原告）負責，其費用已含於此合約單價內，不得另行要求加價」、同條第(16)項規定：「簽約後施工前， 小包 應先派員至工地現場依建築圖丈量實際尺寸及數量，任何尺寸及數量問題應依現場為主並即時向工地主任反應，若造成錯誤，由小包自行負責」甚明。換言之，原告必須依約提供施工計畫等送審資料予被告轉宜進公司建築師審查合格後，並至現場丈量實際尺寸及數量，然後據此進行採購，始符合契約規定。
⒉又系爭工程設計圖說第37頁就輕隔間設計部分，附註「輕
隔間系統工程承包廠商需提供結構計算書審查」，亦即系爭工程宜進公司倉庫各樓層高度甚高，因此隔間牆之設計必須經過結構計算以確保其強度，而系爭工程兩造約定以鋼網牆施作隔間，依據一般工程慣例，原告亦應提出結構計算書審查後始得據以施工。尤以，本案 經鈞院 囑託臺中市建築師公會鑑定結果結論第一項為：「一、關於鑑定要旨1：二造之工程合約書中並無系爭工程設計圖說應備置之鋼板、角鐵及鋼網之數量及尺寸的工項。二、關於鑑定要旨2：系爭工程設計圖說就隔間牆之設計確實是採RC施工法。至關於或採鋼網牆施工法係在有條件情形下合約始成立，即『送審資料合格後，合約始成立，方得請款』」（詳鑑定報告第12頁），其說明則謂「捌、⒈…關於鋼網牆部分，無論上包或下包所訂立之工程契約，均因使用同一套設計面，內容雷同，卻都無鋼網牆部分的詳細設計圖面（指施作範圍圖與施工大樣圖）也無單價分析、施工說明書、規範等，只有估價單上攏統的概述。…⒉查一般鋼網牆多施作於鋼骨構造物上之為隔間牆，因係新的工法，使用情形並不十分普遍，目前因該工法尚未取得『內政部新工法新材料之認可』，故施作時尚須有配套措施或補強方法，並有一定程度的限制，即如15cm以下之鋼網牆通常施作於輕隔間，20cm之鋼網牆得於梯間等情形，其他像高度亦有受限。其優點是快速與價廉，然在安全與強度方面尚須取得結構技師的驗算與簽證」，足證系爭工程設計圖說就隔間牆之設計確實是採RC施工法，而非鋼網牆工法，則在欠缺設計圖說之情況下，自無從施作，故被告主張原告施作系爭鋼網牆之前，應先提出施工詳圖、施工計劃書及強度計算書（此即結構安全與強度之計算）予被告審查合格後，系爭契約始成立，不但符合契約文義，亦符合一般工程慣例，且與鑑定結論相符。
⒊另依據被告與訴外人即業主宜進實業股份有限公司（下稱
宜進公司）所簽訂「宜進台南廠區倉庫增建工程契約」（該工程契約之設計圖說與原證10相同），除第12條明定所有工料機具需經宜進公司工程人員會同檢驗合格者方得進場使用，與系爭工程合約付款辦法第⑵、(13)項相類外，「宜進台南廠區倉庫增建工程契約」並未如系爭工程合約明定應提供「施工計畫」送審，但被告與訴外人即分包商佳埼工程有限公司簽訂合約與系爭工程契約內容相同，分包商佳埼工程有限公司亦配合提供屋頂、外牆施工計畫書（內含施工詳圖、材質證明、試驗報告、防火證明書等資料）送審，經被告審閱後再提供業主宜進公司之建築師審查完畢後始得進場施工，足證在一般工程慣例上，施工廠商確實應提供施工計畫書、施工詳圖、材料證明、強度計算書等送審資料，始得據以施工，並確保施工方法及品質。
⒋原告主張「於今埔里工程契約簽訂前後，被告彰晟公司從
未就此部分要求原告提出任何送審資料，原告亦自始未曾出具，然今埔里工程契約簽訂至今，早已順利竣工，迄今並無存在任何疑義」、「此送審資料之約定係擬訂於系爭契約第一條付款辦法欄內，縱觀該欄之約定，其悉數皆係於本工程何時以及如何付款之付款相關約定。職故，該欄第⑵項關於送審資料之約定，僅在說明原告得請款之時點爾，並非對於契約是否成立之約定。」、「在此期間，被告彰晟公司從未指示原告應提出任何送審資料，亦未具體說明何為所謂送審資料之相關文件，縱原告有意出具亦無從檢備」云云。惟今埔里飯店工程分為鋼構工程與土建工程，前者承攬廠商為全億鋼架企業有限公司，原告則為全億鋼架企業有限公司之分包商，並負責室內隔間鋼網牆工程，被告則為土建工程承攬廠商，負責部分牆面RC工程、模板工程與裝修工程，茲因今埔里飯店趕工遂變更設計，將被告負責之牆面RC工程亦改為鋼網牆工程，因此被告乃直接發包予原告施工。反觀系爭工程契約所附附件之圖說，其間隔牆係採RC施工法，設計單位並無對隔間鋼網牆工程之規劃，被告關於本件隔間鋼網牆施工法，必須獲得設計單位核可後方得使用於本案工程中，是以，兩造間先前曾簽訂之今埔里工程契約，與本案工程截然不同，故本件工程契約但書中訂定須於原告將相關資料送審合格後，合約始成立。且基於債之相對性，今埔里飯店工程亦與本案無關，原告一再援引另案據以推翻系爭合約具體明文，顯然有違債之相對性，故原告主張顯不足採。
⒌系爭契約既未成立，自無從終止。被告於101年8月16日以
晟字第101172號函復原告表示「因業主設計變更致無法履約，自民國101年8月16日起終止合約，請查照」，實係因被告公司不諳法律致錯誤使用「終止」一詞。而從上開函文記載「因業主設計變更致無法履約」等語，亦可知被告真意僅是告知原告系爭合約已毋庸履行之意，並非表示承認系爭契約已成立並生效。
㈡本案縱使依據原告之主張謂系爭契約已成立生效（此非自認
，僅為論述方便引用），原告自行採購及加工之材料，皆與系爭契約毫無關係，故其所備置之鋼板、角鐵及鋼網並非符合本件工程之所需：
⒈原告主張「已備料之部分，確係符合本件工程之需求」、
「原告原證四至原證五所提購入鋼板、角鐵、以及鋼網之單據，雖多於系爭契約訂立前所採購，惟不影響是批已為系爭契約之進行而裁切、加工之事實」云云。然系爭契約既未成立，且系爭工程亦無鋼網牆之設計圖，原告又依據何種標準、尺寸及數量進行採購，已有疑義。又依據系爭契約第(16)項規定：「簽約後施工前，小包應先派員至工地現場依建築圖丈量實際尺寸及數量，任何尺寸及數量問題應依現場為主並即時向工地主任反應，若造成錯誤，由小包自行負責」、第一條注意事項欄⒌「乙方（即原告）於製作框料前，應至工地與甲方會同實際丈量尺寸，經工地主任確認後才可加工」等約定觀之，原告既未提送任何五金材料及施工計畫送審計畫，又未至現場進行丈量實際尺寸及數量，實無從據以採購，故原告所稱其受有備料費用2,121,967元之損害云云，並非可採。
⒉其次，被告就系爭工程，分別於100年8月24日、同年9月2
6日傳真給原告，請其於100年8月26日、100年9月29日前向被告報價，而訴外人台鉅鋼鐵工程行係於100年9月28日向被告報價，僑儷優有限公司係於100年9月29日向被告報價，而被告係於100年9月29日始決定本件工程由原告承攬。惟觀之原告所提出其向炘權企業有限公司購買所謂本件工程所需材料，開具之發票日期係100年5月31日、100年6月22日，用以支付上開貨款之三紙支票發票日均為100年8月8日；其向立宏鋼鐵股份有限公司購買角鐵之收款對帳單，列表日期係100年6月2日，其上載明出貨日期為100年5月17日，用以支付上開貨款支票之到期日係100年8月8日；其向輝耀工業有限公司購貨之應收帳款明細表載明交易日期係100年3月8日、18日、24日，支付上開貨款支票到期日分別為100年5月8日、100年6月8日，均係在原告向被告為系爭工程承包報價之前，亦均係在系爭契約簽約之前，足見原告購買上開材料絕對與本件工程之承攬無關。又本件工程簽定後，原告並未曾依上揭工程合約書第一條付款辦法欄(16)、第一條注意事項欄5.等約定，與被告連絡或派員至工地現場依建築圖丈量實際尺寸及數量，或於製作框料前至工地與被告公司人員會同實地丈量尺寸，故原告所提出立書人 陳建合 於100年10月起為原告承攬系爭工程中鋼網部分之骨架加工，總計領取加工款228,235元之確認書，亦屬不實而委無足採。而由台南宜進廠灌漿牆高度使用說明書之記載，亦可明原告所提出卷附之附件二鋼板需用數量計算式、附件三上下固定角鐵與鋼網需用數量計算式所記載之鋼板、上下固定角鐵、鋼網之規格、數量、費用，實均與本件工程無關，自不能以此證明原告有為本件工程下單備料並加以裁剪加工之事實。
⒊另就鈞院委託代為鑑定事項第3點即原告已備置如附件二
所示鋼板、角鐵及鋼網，是否符合系爭工程之需求乙節，鑑定報告書第8頁：「原告已備置（加工、裁減）之鋼板、角鐵及鋼鐵...之數量及尺寸，依兩造之合約其實際採用的材料之數量及尺寸並未明訂，已如前述，但從其工廠內同時生產數個場子的用料來看，該成品是常用品，或有一定的銷售市場」等語，已知原告所採購者乃是「常用品，或有一定的銷售市場」，非專用於系爭工程。何況，依據原告提供購料憑證即原證4至原證7之統一發票、支票、應收帳款明細表等，其發生時間均在系爭契約簽訂日（100年10月1日）之前，足證原告採購系爭材料，根本非為系爭工程之用（連合約都還沒簽，原告何以採購？此顯然背離經驗常情），此與上揭鑑定報告之記載正相吻合，足證原告是為其他一定之銷售市場而購買，非為系爭工程之用。原告既未提供施工計畫書、施工詳圖、材料證明、強度計算書等送審資料，則原告焉能得據以備料、加工，並進而施工，是原告自行採購及其加工之材料，皆與系爭契約毫無因果關係。
⒋至於鑑定報告記載「且本案兩造簽定『簡易工程合約書』
在先，表示已有某些程度的合意認知，尚難謂其成品不全符合系爭工程之需求」等語，顯然係鑑定人於不知原告上開證物資料情形下所為之個人臆測，此由鑑定報告記載原告主張之鋼板、角鐵及鋼網之數量與尺寸價格均是出於原告訴訟代理人申請調查證據狀之附件二，而非原證4至原證7之證物即明（詳鑑定報告書第15頁），故鑑定人既然是基於不正確之資料所表示之個人意見，自不足採信，此亦有最高法院101年台上字第1765號民事判決意旨「民事訴訟法第337條係規定，鑑定人實施鑑定，就鑑定所需之資料，應充分利用，否則將無從盡鑑定之能事；又如法院囑託機關、團體為鑑定，但因資料不夠充分，導致品質及其證明力受有影響者，自可以特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，而以自由心證判斷之」足供參酌。㈢原告之備料既與系爭契約毫無關係，則縱使原告為其他一定
之銷售市場而購買，其因經商管理所遭受之損害，亦不能恣意轉嫁予被告而使被告承擔之，是其所備置之鋼板、角鐵及鋼網雖非符合本件工程之所需，然仍得再用於其他工程，故原告主張之備料費用損失及預期利益損失，均無所據：
⒈關於鈞院委託代為鑑定事項第4點即原告已備置如附件二
所示鋼板、角鐵及鋼網，可否全數用於其他工程乙節，據103年7月28日鑑定報告書第10頁：「在一般情形下，已備置之鋼板、角鐵及鋼網材料。其未曾使用過、也未曾加工裁切過或還完整未生鏽時，是可以用於其他工程，但也要考量規格長度。本案情形不可能全數用於其他工程，僅能一部分運用於其它工地，其理由是角鋼與立柱骨架已裁切為成品且也生鏽。目前僅20捲的鋼捲毛料與定尺的鋼網可以用於其他工程。而物料採購與出入管理本來就是一門學問，各家運用不盡相同，此地，只能顧及一般通則，將其視為廢料。...」。
⒉然查，鑑定人曾於102年2月12日前往鑑定物所在地（地址
為彰化縣○○鄉○○路○段○巷○○號）進行初勘，當時被告由 吳俊杰 代表出席，並於現場拍攝照片。原告固主張鋼板骨架材料、鋼網材料及角鐵材料均為100年間購買云云，然由上揭鋼板骨架材料照片均顯見其有生鏽情形而言，鋼網材料照片顯示鋼網材料並未有生鏽情形，足證上開鋼網材料顯屬新品，絕非於100年間即購買；再將角鐵材料照片所顯示之表面情況，對比上開鋼板骨架材料表面情況，益證角鐵材料亦絕非自100年採購置放迄今，是以就鋼網材料及角鐵材料而言，兩者應均為新進料，原告主張係為本件工程於100年間採購乙節，顯非事實。況查，原告曾表明鋼網材料、角鐵材料部分並未加工製作成本工程之專用尺寸（詳參原告所提民事準備㈠狀，第貳、三、㈢段以下，第六頁），是以就鑑定事項第4點即原告已備置如附件二所示鋼板、角鐵及鋼網，可否全數用於其他工程乙節，其多數部分應屬肯定！而鑑定報告書泛言「物料採購與出入管理本來就是一門學問，各家運用不盡相同，此地，只能顧及一般通則，將其視為廢料」云云，卻未釐清本案原告實際進貨之情況，已顯與原告所提證物資料有所不符，是鑑定報告書之立論基礎及認定本案原告實際進貨等事實，顯有錯誤，故其結論「本案情形不可能全數用於其他工程，僅能一部分運用於其它工地」即不可採。
⒊是以，原告之備料既與系爭契約毫無關係，縱使原告為其
他一定之銷售市場而購買，其因經商管理所遭受之損害，實不能恣意轉嫁予被告而迫使被告承擔之，且原告所備置之鋼板、角鐵及鋼網雖非符合本件工程之所需，然仍得再用於其他工程，原告主張之備料費用損失及預期利益損失，均無所據。故原告主張「是批已加工之材料亦得列入原告積極損害之計算範疇」、「原告因本件工程已備置之鋼板、角鐵及鋼網業已加工切割準備，亦經建築師公會鑑定報告書認定無法用於其他工程，故原告所備置之材料即得視為原告之損失，被告亦應負起賠償責任」云云，均不可採。
㈣綜上所述，原告並未因系爭契約之終止而受有任何之損害，
被告自無賠償原告因本件工程合約終止而生損害之餘地等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，被告願供擔保免於假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於100年8月18日承攬第三人宜進公司倉庫增建工程，其
中輕隔間部分轉包予原告，兩造於100年10月1日簽立工程契約書，約定由原告以鋼網牆方式承攬施作，工程項目為15cm以下鋼網牆施作工料、20cm鋼網牆施作工料，工程款總計4,455,428元。
㈡被告尚未通知原告開工，原告迄未開始施工。
㈢被告於101年8月16日以信函通知原告，表示「鋼網牆工程因
業主宜進公司設計變更，改以輕質灌漿牆施工，致無施工需求，兩造合約自101年8月16日起終止」。
四、本院得心證之理由：㈠兩造系爭工程契約書已否有效成立？
⒈被告抗辯：系爭契約第一條付款辦法第⑵項業已明文約定
「本合約須於送審資料合格後，合約始成立，方得請款」，所謂送審資料是指工詳圖、施工計劃書、材質證明書及強度計畫書（結構技師簽證計算書）等，原告未提出上開送審資料予被告審查合格，故系爭契約尚未成立等語，原告則主張系爭工程契約書並未具體表明送審資料為何，兩造之前另一今埔里旅館工程契約，亦是原先約定施作RC工程並申請建築執照，後來變更為鋼網牆工程，被告亦以工程承攬契約中所慣用之定型化契約，第一條付款辦法欄⑵復有「本合約須於送審資料合格後，合約始成立，方得請款」之字樣，該工程契約簽訂前後，被告從未就此部分要求原告提出任何送審資料，原告亦自始未曾出具，工程早已順利竣工，故系爭工程於簽訂即已成立云云。經查，本院將系爭工程契約相關事項送請台中市建築師公會鑑定，經鑑定人 韓興興 建築師到庭證稱：系爭業主宜進公司倉庫增建工程，工廠屬於供公眾使用的建築物，必須取得建築執照，始可興建，該工程原來設計採ＲＣ隔間牆興建，如要改為鋼網牆方式施作須要辦理建築執照之變更設計，並須提出鋼網牆之設計圖面與施工說明書送給建築主管單位，亦即核發建築執照的縣市政府建管單位審核通過後，再核發變更許可才可施工，本次鑑定時兩造簽立之契約中未看到鋼網牆任何施工設計圖或說明書，只有原告之鋼網牆估價單，鋼網牆與ＲＣ牆之施作為兩種完全不同的工法及材料，不可用ＲＣ牆的設計圖說來施作鋼網牆工程等語在卷，並有補充鑑定書第三項說明附卷可稽，是第三人宜進公司之倉庫增建工程中之輕隔間無論原來設計是否以鋼網牆方式施作，因原告與宜進公司間契約所附之施工圖係ＲＣ牆設計圖說，如要取得合法建築執照及使用執照，必須申請或變更設計時將鋼網牆施工設計圖送工務單位審核始得建造並取得合法執照，故必須有此部分鋼網牆之設計圖說自無殆言，故被告將承包宜進公司倉庫增建工程之輕隔間部分轉包與原告，兩造約定以鋼網牆方式施作該部分工程，而於系爭工程契約書中第一條付款辦法第13項有「施工計畫送審資料由乙方（即原告）負責」、注意事項第4項有「乙方須依照設計圖及施工規範施作」、第五條有「乙方應按施工圖說施工」等字樣之內容記載，顯然所稱之設計圖說即係指鋼網牆之設計施工相關圖說無訛，故契約書第一條付款辦法第2項「本合約須於送審資料合格後，合約始成立，方得請款」中所謂「送審資料」，以當事人所欲達到之契約目的而言，自應與上開其他條款內容相互對應，即應解釋為付款辦法第2項所約定之送審資料應為鋼網牆部分之設計施工圖說等相關資料自堪認定。
⒉又按基於契約自由原則，契約本可因當事人互相表示意思
一致而解除或終止，惟當事人得就法律行為之方式有所約定，於方式未踐行時，該法律行為應認因欠缺特別生效要件而不生效力，蓋依建築法規及上開鑑定人所述，工廠之興建欲取得建築執照及使用執照須將設計施工相關圖說及資料送建管單位審核，因此兩造既約定以鋼網牆施作輕隔間工程，自應將鋼網牆設計圖說之相關資料送件審核，而契約中付款辦法第13項亦約定施工計畫送審資料由原告負責，故被告辯稱原告有依約提出鋼網牆設計圖說等相關資料之義務自非無據，且契約付款辦法第2項又明示約定送審資料須審查合格後，合約始成立，顯係以送審資料審核合格為系爭工程契約之特別成立要件，原告自承並未提出任何設計圖說等相關資料送審，則被告辯稱系爭契約因特別成立要件未完備因此契約尚未成立生效，洵屬有據，實有理由。
⒊另兩造契約第二條已明示須送審資料合格始成立，縱使原
告與被告間曾有他件鋼網牆工程（今埔里工程），亦使用同樣之契約內容，實際上原告並未提供送審資料仍予以施工完成，惟每件工程所需條件不同，如被告在他件工程因便宜行事未要求原告一一按照契約條款履行，仍使其完工並支付工程款結案，並不表示本件系爭工程被告就不得依契約之約定內容要求原告履約，因此原告以他件工程為據，要求以他件工程相關人士為證人，縱可證明他件工程契約之履行情形，亦與本件契約無涉，無法比附援引，自無傳訊證人之必要，亦不得適用於本件契約，附此敘明。
⒋再如前所述，兩造系爭工程契約因原告未提出送審資料經
審查合格，以契約之明示約定自屬尚未有效成立，則縱使被告曾於101年08月16日以晟字第101172號函「因業主設計變更致無法履約，自民國101年08月16日起終止合約，請查照」等內容向原告為終止系爭契約之意思表示，然契約在未成立之前尚無法予以終止，是被告所為終止契約之意思表示不生其法律上之效力，更無法以此推定契約已成立生效，原告主張被告曾為終止契約之意思表示，以此而謂系爭契約並無特別成立要件存在，契約已有效成立實無理由。
㈡原告是否受有損害及所失利益？
⒈原告主張其已備置材料並予以加工裁切系爭工程所需之部
分鋼板、角鐵及鋼網，已支出備料費用（鋼板材料費954,612元、角鐵材料費196,140元、鋼網材料費742,980元）及加工費用（228,235元），合計2,121,967元，因而受有損害云云，查原告所購置之板、角鐵及鋼網等材料（均係於100年3月至6月間所買受，並於同年5月至8月間已開立支票給付價金完畢，均在兩造於100年10月1日簽立系爭契約以前，此為原告所是認，亦有原告提出之發票及支票可資為證，故原告購入上開鋼板、角鐵及鋼網材料顯非係為本件系爭工程所備置，是其購買材料所支出之費用自與系爭契約無因果關係存在，難謂原告因系爭契約不存在而受有此部分之損害可言。。
⒉又本院會同台中市建築師公會鑑定人至原告位於彰化縣○
○鄉○○路○段○巷○○號廠房內，囑託鑑定「原告已經備置（加工、裁減）之鋼板、角鐵及鋼網之材料，是否符合系爭工程之需求？」，依鑑定報告所示：捌、鑑定分析與結果：鑑定分析與說明是項：⒊關於已經備置之材料是否符合系爭工程之需求部份：「…依兩造之合約其實際採用的材料之數量及尺寸並未明訂，已如前述，但從其工廠內同時生產數個場子的用料來看，該成品是常用品，或有一定的銷售市場，且本案兩造簽定「簡易工程合約書」在先，表示已有某些程度的合意認知，尚難謂其成品不全符合系爭工程之需求，…」等情，固有台中市建築師公會103年7月28日中市建師鑑字第246號鑑定報告書在卷足考，惟鑑定人於現場鑑定原告已加工裁切之材料尺寸是否符合系爭工程所需，是依據原告於鑑定中提供予鑑定人之點焊立柱骨架之圖面及附表（即鑑定報告第26頁）予以判定，該圖面並非系爭契約之一部分，原告亦從未提供予被告等情，業經鑑定人到庭證述在卷，復為原告法定代理人到庭自承無訛，因此鑑定人依上開非兩造系爭契約內容之圖面及附表（即鑑定報告第26頁）所為之鑑定結果自不得作為本件判斷之依據，且原告又自承任何鋼網牆工程的設計壁後、規則、灌漿牆壁厚度、間距都可依據上開圖面及附表為尺寸依據來施作等語，依此原告依據上開圖面所備置並加工裁切之鋼板、角鐵及鋼網等材料，顯然除系爭工程外原告得將之適用於其他任何鋼網牆工程，故上開材料既非為系爭工程契約所購置，經裁切之備料又可使用於其他工程，則原告實無任何損失之情形存在，縱如原告之主張兩造系爭契約已成立且經被告予以終止係屬可採，亦難謂原告因此受有購買材料費用及材料加工費用之損害存在，其依據民法第511條之規定請求被告賠償此部分之損失2,121,967元，洵無理由。
⒊再原告主張系爭工程契約報酬約定為4,455,428元，扣除
備料及加工等費用，原告尚有預期報酬2,333,461元之所失利益云云。蓋兩造系爭工程契約尚未成立生效已如前述，是原告依民法第511條以契約經被告終止為由請求所失利益已無所據；又承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，而所謂因契約終止而生之損害。應指包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），本件工程原告全未完成，其以工程約定之報酬來計算所失之預期利益尚屬有誤，因此原告請求被告給付預期之報酬利益2,333,461元，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，系爭工程尚未有效成立，且原告亦無任何損失存在，原告依據民法第511條及第216條規定請求被告給付損害2,121,967元及所失利益2,333,461元，要無可採。從而，原告請求被告給付4,455,428元及法定遲延利息，均無理由，應堪認定。從而，本件原告之訴為無理由，不應准許，應予駁回；又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年11月13日
民事第二庭法官黃倩玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月18日
書記官張清秀