裁判字號：最高法院105年台上字第2160號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一六○號上訴人 陳佳新 選任辯護人 楊益松 律師上訴人 邱清鑫 選任辯護人 陳盈壽 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年六月十五日第二審判決（一０五年度侵上訴字第三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０三年度少連偵字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載加重強制性交犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處乙○○、甲○○二人以上共同攜帶兇器犯強制性交而凌虐罪刑，，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決勾稽證人即被害人甲女（真實姓名詳卷）以及所列相關證人於偵審之證詞，佐以乙○○、甲○○均供承乙○○有持鋼管毆打甲女身體及頭部，甲○○並承認其以套上塑膠袋之手指伸入甲女陰道一點點等供述，輔以卷附相關之內政部警政署刑事警察局（DNA-STR型別）鑑定書及案內其他證據調查之結果，綜合判斷，詳敘憑為判斷甲女指證乙○○、甲○○於所載時地，持客觀上可供兇器使用之鋼管，以所示強暴等凌虐方式予以強制性交得逞等證詞與事實相符，乙○○、甲○○間並有犯意聯絡及行為分擔，如何該當上揭加重強制性交罪構成要件之論據及理由，且就所稱甲○○僅玩弄甲女下體（陰毛），乙○○倘以鋼管侵入甲女陰道，當不僅止於挫傷等辯詞為不足採信，證人 劉崧慶 於第一審改稱僅見甲○○以手指摸甲女下體，其餘均未看等旨證詞，要屬避重就輕，難以採信等情，亦依調查所得證據予以指駁、說明，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，無違經驗法則及論理法則，亦難謂採證違法。乙○○既經認定係共同參與本案犯罪行為之實行，縱與甲○○為不同態樣之強制性交，無礙須就犯罪事實共同負責之認定。乙○○、甲○○上訴意旨猶執所辯上情指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法第二百二十二條第一項第五款所稱「施以凌虐」，意指通常社會觀念上之凌辱虐待等違背人道、損害人格之待遇，且不以強制性交之時凌虐為限，祇要二者有所關聯，即足當之。原判決已明確記載乙○○、甲○○基於攜帶兇器犯強制性交而凌虐之犯意聯絡，由乙○○先以鋼管毆打甲女頭部及身體，續命甲女站立在房間一格地磚內，並持打火機做勢燃燒，再命甲女於「裸奔」、「吃BB彈」、「繼續被打」三項擇一懲罰，待甲女不得已吞下BB彈後，復強迫甲女自慰供渠等觀賞，甲○○與乙○○並先後以塑膠袋套手指、短鋼管侵入甲女陰道內等事實，因認其等係以強暴方法為性交，且施加之殘暴行為，使甲女飽受折辱及痛苦，達於凌虐強制性交之程度等情，已據原判決依據卷內資料論述明白，並說明乙○○、甲○○共同為強制性交時，乙○○既持有鋼管，客觀上已足對被害人之生命身體構成威脅而具危險性，過程中復持以毆打甲女，已合致「攜帶兇器」之加重條件，不因乙○○之後持其中短鋼管侵入甲女陰道之行為而影響其加重條件之成立，論以二人以上共同攜帶兇器犯強制性交而凌虐之罪，並無不合。原判決已載明乙○○、甲○○施暴之行為足以該當施以凌虐之要件，縱邱○婷（真實姓名詳卷）其後曾為其他事由毆打甲女，無礙該部分事實真實性之認定，不足為上訴人等有利之認定。乙○○、甲○○上訴意旨猶執無凌虐行為或重覆評價攜帶兇器云云，係對原判決已說明之事項徒憑己見，重為指摘，非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷證，已敘明認定上訴人等係以凌虐方式，共同對甲女為強制性交犯行之心證理由，就所稱甲女陰道僅受挫傷非屬嚴重傷勢，不足證明係遭鋼管插入之辯解，於理由內併為指駁，已如前述，至於乙○○於原審請求測謊鑑定之調查，其中甲女經評估案發後已出現創傷症候群反應，恐測試失真，不宜接受測謊，乙○○經測試則未能獲致明確生理反應圖譜，無法據以鑑判有無不實反應等情，有卷附法務部調查局民國一０五年一月二十九日調科參字第○○○○○○○○○○○號、同年四月二十九日調科參字第○○○○○○○○○○○號函文可稽（見原審卷第七七、一０二頁），且依據原審筆錄之記載，乙○○及其辯護人於辯論終結前復未主張該部分尚有如何待調查之事項（同上卷第七四頁、第一二六頁背面至第一二七、一二九頁），就鑑定事項既未獲可供憑參之意見，原審認不影響其犯罪事實之判斷，理由內未特予說明，並以事證明確，未對甲女再為測謊鑑定，無乙○○所指理由不備或調查職責未盡之違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年八月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪佳濱
法官蔡國在法官韓金秀法官黃瑞華法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月一日
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