裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年選上更(一)字第4號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度選上更(一)字第4號上訴人即被告 林煥昌 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度選訴字第2號中華民國99年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度選偵字第89、97號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林煥昌無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林煥昌於民國98年11月29日或30日上午
9時許，在屏東縣○○鄉○○路○號 鄭玉梅 住處對面(鄭玉梅在該處設攤賣肉粽)，以金錢向鄭玉梅行求，要求鄭玉梅於98年三合一選舉投票時（98年12月5日），投票給屏東縣內埔鄉長候選人2號 林勤童 及屏東縣議員第3選區候選人8號 許馨勻 ，被告林煥昌於行求後欲掏錢交付賄款給鄭玉梅，惟遭鄭玉梅拒絕。因認被告林煥昌涉有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、公訴人認被告林煥昌有上開投票行求賄賂犯行，無非以①證人鄭玉梅於98年12月2日警詢時陳述。②證人鄭玉梅於98年12月2日檢察官訊問時具結作證之陳述。③屏東縣選舉委員會公布之候選人抽籤號次名單:證明林勤童為內埔鄉長候選人，號次2號，許馨勻為第3選區議員候選人，號次為8號。④雖被告林煥昌於98年12月7日警詢時陳述：在98年12月
1日或11月30日早上，在攤子上遇見鄭玉梅，向鄭玉梅拜託鄉長支持林勤童，縣議員支持許馨勻，當時我有向鄭玉梅說你要不要，但我是開玩笑的，我沒有說到錢，我說要不要是開玩笑，沒什麼意思等語；於98年12月7日檢察官訊問時陳述：有拜託鄭玉梅投票支持林勤童、許馨勻，但對於要拿錢給鄭玉梅之事，則表示是開玩笑的等語。然證人鄭玉梅於98年12月2日接受警詢及檢察官訊問時之陳述，並未提及被告是在開玩笑。又被告得知警方約談時，竟逃匿躲藏，拒絕出面及時澄清，連投票當天都不敢現身投票，顯見被告向證人鄭玉梅行求一事並非出於開玩笑。至於證人鄭玉梅於98年12月12日檢察官再次訊問時，附和被告「開玩笑」的說法，應係事後迴護被告之詞，不足採信。⑤又被告在警方98年12月
2日約談鄭玉梅時，拒絕約談且逃匿，至98年12月7日始自行到案，其間已有足夠時間影響證人鄭玉梅（此所以檢察官偵辦此類案件時，均同時傳喚選民及行賄者，或於選民供述受賄時，立即拘提行賄者到案，或將行賄者聲請羈押禁見，以避免事後選民受到人情關係影響，蓋買票者與選民之間，通常或為鄰居，或為親朋好友等具有一定情誼，受賄選民如果事後被其他不明事理之關說者告知「你這樣講會害他去坐牢」云云，常會心軟受到影響而更改證詞，而關說者為替買票者脫罪，當然不會詳細告知偽證罪的刑責）等情為主要論據。
四、訊據被告林煥昌堅決否認有何行求賄選犯行，辯稱：我是有於屏東縣內埔鄉第16屆鄉長及屏東縣議會第17屆議員選舉期間，為登記2號內埔鄉長候選人林勤童、該縣第三選區登記
8號縣議員候選人許馨勻口頭助選，因林勤童是我堂弟，許馨勻的母親跟我是好朋友。鄭玉梅是在我家對面開早餐店，在那邊賣粽子、碗粿，當天我吃碗粿。當時在現場有5、6人以上，其中有1、2個人我認識，因為我吃一吃就走了，已忘記是何人。那天我早上大約六點左右去鄭玉梅那裡吃早點，跟他說希望這次選舉要支持鄉長林勤童，縣議員支持許馨勻，鄭玉梅說「好啊， 好康 的要跟我說」，我說笑一笑說「好啊」、「好啊」；當時我雖有說「你要嗎」這句話，但是開玩笑講的。當時我是笑笑的說，鄭玉梅也是笑笑的說「我怕死了，抓的很嚴」。我沒有跟她說要拿錢給她，亦沒有掏錢之動作。接下來鄭玉梅就照顧她的生意，我亦吃飽就離開了。對於警察找不到我，拘票亦拘不到我之原因，係因當時我想選舉完之後再去投案，避免風風雨雨，怕害到候選人等語。
五、查屏東縣內埔鄉第16屆鄉長選舉（投票日為98年12月5日）候選人1號「 利八魁 」、2號「林勤童」；另屏東縣議會第17屆議員選舉第三選區（含屏東縣內埔鄉）選舉候選人（投票日為98年12月5日）候選人共15人，其中8號「許馨勻」；又證人鄭玉梅於上開選舉期間內，設籍於「屏東縣○○鄉○○村○○路○號」（另一居所地為「屏東縣○○鄉○○村○○路○○號」），係該屆內埔鄉長及第三選區縣議員選舉之具有投票權人；另被告則設籍於「屏東縣○○鄉○○村○○路○○號」，係鄭玉梅鄰居（居所地之鄰居）之事實，業據證人鄭玉梅供述在卷（見本院上訴卷第103頁），並有屏東縣選舉委員99年10月20日屏選一字第0991701817號函附「臺灣省屏東縣內埔鄉第16屆鄉長選舉公報」、「臺灣省屏東縣議會第17屆議員選舉第三選區選舉公報」暨選舉人名冊（本院上訴卷第57至61頁）、屏東縣內埔鄉戶政事務所99年11月17日屏內戶字第0990002356號函附之戶籍謄本（見本院上訴卷第73至91頁）及被告與鄭玉梅之個人基本資料查詢結果資料（見本院上訴卷第21、32頁）在卷可憑，此部分事實，均可認定。
六、經查：
（一）證人鄭玉梅於98年12月2日警詢證稱：（本次三合一選舉是否有人向妳買票贈送禮品或期約賄選？）只有隔壁對面林煥昌，他有告訴我：這次鄉長選舉要投給2號林勤童，縣議員要選給8號許馨勻，他說現在拿錢給妳，我回應說：不要，我拒絕收取。林煥昌在98年11月29或30日早上9點左右（正確日期我忘了）拿錢給我，地點在我家門口對面，林煥昌剛好從他家出來碰到我。林煥昌要拿錢給我，但我不要。林煥昌沒有講1票多少錢，只講有好康的再跟我講。我認識林煥昌，他是隔壁鄰居，沒有仇恨。我不知道為何林煥昌要叫我投給2號鄉長侯選人林勤童、縣議員給8號許馨勻等語（見警卷第5、6頁）。
（二）證人鄭玉梅於98年12月2日檢察官第1次偵訊具結證稱：林煥昌和我是對面鄰居，林煥昌在98年11月29或30日早上
9點左右，在我的家門口，林煥昌叫我縣議員要選8號、鄉長要選2號，林煥昌說要拿錢給我，我說我不要，我拒絕收取，所以我不曉得他要給我多少。他沒有說一票多少。我知道林煥昌的用意是要買票，林煥昌拿錢的用意是要我支持鄉長候選人2號，我拒絕收受，之後林煥昌轉而要我支持縣議員8號等語（見偵卷第7、8頁）。
（三）證人鄭玉梅於98年12月12日偵查中則具結證述：（98年12月2日檢察官問妳時，你說林煥昌要妳投票給8號縣議員、2號鄉長，林煥昌並說要拿錢給妳，是否屬實？）沒有。林煥昌並沒有於98年12月7日下午檢察官偵訊完後，來找我。於98年12月7日以後林煥昌沒有來找我，但我有看到他，我沒有和他講話。（98年12年2日檢察官問妳時，妳說林煥昌要拿錢給妳，林煥昌有什麼樣的言行舉止，會讓妳覺得他要拿錢給妳？）他是說笑話，我跟他說我有做生意，我有錢，不要他的錢。（妳今天回答的，為何跟林煥昌跟檢察官所講的都一樣，是否妳們二人有串證？）沒有。我與林煥昌沒有親戚關係。林煥昌做何事的我不清楚，每天騎車子出去，我也不知道他做什事。（妳的警詢筆錄提到林煥昌曾經對妳說這一次三合一選舉，有好康要報給妳，是否屬實？）那是在10幾天前講的。（報好康的是什麼意思？）講笑話。（報好康真正的意思是什麼？）我也不知道，他就這樣說，我就一直笑，我笑並沒有什麼意思等語(見偵卷第80至82頁）。
（四）證人鄭玉梅於原審審理時具結證述：我認識被告，我做生意他會來買粽子、碗粿。去年年底時有1個三合一選舉，沒有人跟我買票，我在做生意沒有人來買票。（之前在檢察官、警察那邊有提到被告有在98年11月29日或30日在妳家門口講到選舉的事情，請說明那天經過？）那天被告來吃粄條，很多人在那裡，大家在開玩笑，如果你們要來買票，沒有錢要怎麼來買票，那時候旁邊有很多人在吃粄條，有老人家、比我年輕的。被告那一天沒有講到要支持誰。被告有提到要給我好處，係說笑話。（如何知道那是說笑？）不是真的，在那裡說笑話，在警察局我不認識字，寫完叫我簽名。那天被告沒有拿錢給我，那天是開玩笑。在警察局是警察一直寫，我不知道寫什麼。（在地檢署，檢察官有無問妳就一直寫筆錄？）檢察官問了之後我才回答，檢察官那邊我講的是事實。（98年12月2日檢察官所問的筆錄為何沒有講到是開玩笑？）我有說。（到了98年12月12日說是開玩笑，但是98年12月2日有無說？）有說。被告有說議員要選8號，鄉長要選2號，也有說要拿錢給我，但是被告當時沒有帶錢。（為何98年12月12日明顯說是說笑話，但98年12月2日沒有一句說這是說笑話？）我有這樣子說，可能我講很小聲，他（指檢察官）沒有聽清楚。（98年12月2日為何還特別強調妳知道被告用意是要買票，被告拿錢要我支持2號，妳拒絕收，妳曾經拒絕收，這不是開玩笑的？）有這樣子說，是說笑的。（開玩笑為何98年12月2日向檢察官說妳知道這個意思是要買票？）有說，是說笑話等語（見原審卷第26、27頁）。
（五）證人鄭玉梅於本院上訴審審理時具結證述：98年11月29日左右議員與鄉長選舉時，被告有在我賣粽子的攤位吃早餐，在場有很多人。他有問我說要選誰，我有說我要選誰，但我沒有向他拿錢，現場有很多人。被告沒有說到錢，有問我說要選給誰，我說要選給利八魁，但我沒有拿錢，我是作小生意，有很多人在那裡。（你在警察局內埔分局製作筆錄，有對警察說「被告要拿錢給你，但是你拒絕」，你有這樣說嗎？）他有對我說要不要拿錢，我說不要，當時我心情很亂，因為我也不認識字。因為我不認識字，看警察一直在寫，寫完後就叫我簽字。我在警察局有講這句話，但是那時候選舉還沒有到，我的意思是被告在我做生意的地方講笑話。我也不知道被告有沒有意思要向我買票，還沒有到選舉的時候，距離選舉還好多天，所以我才跟被告說我不要拿錢，選舉我一直都沒有拿過錢。被告在98年11月29日對我說要拿錢是開玩笑的，不是要向我買票，我做生意的地方現場有很多人怎敢說這種事情，他只是說笑話。我在內埔分局製作筆錄時有對警察說被告要拿錢給我是在開玩笑，我說我們在那裡開玩笑的，我不識字，我不知道警察怎麼寫，要我簽字，我就簽名。檢察官製作筆錄時我也有對檢察官說被告要拿錢給我是在開玩笑。98年11月29日被告到我那裡吃早餐時，有對我說鄉長要選2號，縣議員選8號，但沒有拿錢。被告當時沒有做拿錢的動作，現場很多人怎麼可能這樣做。被告說鄉長選2號、縣議員選8號之後就走了，說好處或是要拿錢的話，是在場其他人說的話，不是被告說的等語（見本院上訴卷第
103至107頁)。
（六）審酌證人鄭玉梅之前後供證，就①被告林煥昌向證人鄭玉梅表示這次鄉長選舉要投給2號林勤童，縣議員要選給8號許馨勻時，究竟有無向證人鄭玉梅說現在拿錢給伊?②被告林煥昌有無在證人鄭玉梅家門口對面，要拿錢給證人鄭玉梅，但遭證人鄭玉梅拒絕?③被告林煥昌的用意是否要買票?④被告林煥昌有無向證人鄭玉梅說：有好康要報給證人鄭玉梅？⑤說好處或是要拿錢的話，是在場其他人說的話，抑被告說之語？前後不一，反覆不定，滋生疑義，已見瑕疵。
（七）證人即警員 李偉豪 於偵查中具結供證稱：鄭玉梅98年12月
2日在內埔分局偵查隊接受詢問時，是我訊問的。我是客家人，所以由我問。（鄭玉梅在提到林煥昌要她投票給那些候選人時，曾經說林煥昌要拿錢給她，她說不要，當時鄭玉梅如何陳述事實？）她說在她對面時，林煥昌說這次選舉鄉長要投2號、議員要投8號，那我拿錢給你好不好，她說我不要。鄭玉梅沒有提到林煥昌講這些話是跟她開玩笑。（筆錄內有一段鄭玉梅說，10幾天前這一次三合一選舉，林煥昌有向她講，有好康的要報給她，叫她投給誰，這一段話是什麼意思？）她說之前有碰到他，林煥昌有跟她講，有好康的要報給她，鄭玉梅她知道這段話的意思是什麼等語（見偵卷第81頁）；嗣於本院上訴審審理時則具結證述：同日有移請檢察官複訊，我有擔任通譯。檢察官訊問過程及鄭玉梅答訊過程，我沒有聽到鄭玉梅對檢察官說被告說要拿錢給她是在開玩笑的。是鄭玉梅製作筆錄後，有提到被告說要拿錢是開玩笑的，她沒有要求將這句話記載筆錄等語（見本院上訴卷第109頁）；依上開證人李偉豪之證述真諦，應係指證人鄭玉梅於警詢製作筆錄時，雖未向證人李偉豪供述被告林煥昌要拿錢給伊是在開玩笑之語，然證人鄭玉梅確有在警詢製作筆錄完畢，向證人李偉豪提及有提到被告說要拿錢是開玩笑之情，僅係證人李偉豪未將此部分之情節在警詢時予以補充記載。
（八）是依證人李偉豪之言，則證人鄭玉梅應自始於警詢時，即有表示被告林煥昌要伊投票給8號縣議員、2號鄉長時，有關被告林煥昌說要拿錢給伊之情，係屬開玩笑之語，核與證人鄭玉梅上開所言，即被告林煥昌說要拿錢給伊，係開玩笑等情相合，應堪認定。
（九）又證人鄭玉梅係在屏東縣○○鄉○○路○號，且在被告林煥昌住處對面攤位經營賣早餐店，販賣肉粽、碗粿，那天被告來吃早餐粄條，當時現場攤位有很多人，此為證人鄭玉梅供證在卷，如前所述；而證人鄭玉梅確係在該處經營早餐店販賣肉粽、碗粿等情，亦為被告自警詢、偵查、原審、本院上訴審及本院此次審理時供述可按（見警卷第2頁、偵卷第35頁、原審卷第15頁、本院上訴卷第48頁、本院上更卷第30頁），是此部分亦堪認定。是依常情判斷，證人鄭玉梅供證現場有很多人，尚非不可採信；而一般負責買票行賄者，類皆秘密為之，始不易為他人察覺，而被告林煥昌當時確係前往鄭玉梅之店裡用早餐，現場並有很多人之情況下，則被告焉敢在公開場所眾人面前公開買票行賄之理！
（十）又證人鄭玉梅對於被告林煥昌所言：報好康真正的意思是什麼時，則回答：我也不知道，他就這樣說，我就一直笑，我笑並沒有什麼意思等語，亦如前述；而被告亦於本院審理時供述：當時我是笑笑的說等語（見本院上更卷第50頁）。足見當時被告與證人鄭玉梅對於有關前述三合一選舉投票時投票給屏東縣內埔鄉長候選人2號林勤童及屏東縣議員第3選區候選人8號許馨勻等情之對話，係在公開眾人得出入場所、氣氛則在輕鬆、嘻笑之情況下所為，此亦為何證人鄭玉梅於警詢即有向證人李偉豪供述被告所提及拿錢之事，只是在開玩笑話語之緣由；準此以觀，被告辯稱上開與證人鄭玉梅之對話係屬開玩笑之情，尚非無據。
七、至證人即員警 林坤泰 於偵查中固具結證述：檢察官有簽發拘票給我們，當時是調查站以約談通知書約談被告，但是因為通知書的日期填寫錯誤，被告拒絕到案，之後改用我們分局的通知書要約談被告，被告就不見了，所以我們向檢察官報告，檢察官就簽發拘票給我們，拘票拿到後去被告家裡找他，但是沒有找到他。後來由同事分別於白天或晚上前去被告家裡查看，但是沒有看到人，我自己也去過3次，也有轉知他的兒子、女兒要被告到案，但是他們說不知道被告的行蹤，被告也沒有回家，投票日當日也有通知警勤區的警員要注意，但是也沒有看到被告，因為拘票已經過期，所以今天我們重新以約談通知書通知被告，還是沒有看到人。後來有遇到認識被告的民眾，我們問他被告是否已經回到內埔，那位民眾說要聯絡看看，後來他就說有聯絡到被告，被告於11時會到派出所，之後被告有準時到，我們詢問後就請被告到地檢署說明等語（見偵卷第37頁），並有警詢筆錄、內埔分局
98年11月7日內警偵字第0980016775號函附拘票暨執行拘提報告書附卷可按（見偵卷第24至26、52至56頁）。然依證人林坤泰之供述及事證，僅係說明如何約談被告，因日期填寫錯誤，被告拒絕到案；嗣後再約談被告，則未獲見被告，事後亦對被告拘提未獲，詢問被告家人亦未能得知被告之行蹤，遲至遇見認識被告的民眾，經其聯絡後，被告始到案等偵辦被告之情節而已，尚難以此佐證被告有本件犯行之憑依。
八、至於秘密證人B1於屏東縣調查站供證：98年12月1日上午7、8時許，林煥昌前往興南村民鄭玉梅住處○○○鄉○○村○○路），並拿出5百元給鄭玉梅，要求鄭玉梅投票支持內埔鄉長候選人林勤童及候選人許馨勻，鄭玉梅表示內埔鄉長候選人利八魁是興南村人，她會支持利八魁，所以就拒絕收受林煥昌所交付之5百元買票錢。是我的友人（身分不便透漏）看到之後，打電話告訴我的等語（見偵卷第3頁）；然依證人B1所言，既非親自聞見，而係傳聞其友人，其所言是否與事實相符，自有存疑；且經查其供述，亦核與事證不符，如前所述，是其所言，自難遽採為不利被告之認定。
九、綜上所述，證人鄭玉梅之前開供詞，既有前開前後不一致，滋生疑義，有瑕疵可指之處，而本件除證人鄭玉梅之指證外，經查並無其他積極佐證；準此，自難僅憑前後不一之片面指證，遽為不利於被告之認定。是本件尚乏積極之証據，足以證明被告於98年12月29日或30日上午9時許，涉有公訴人所指對證人鄭玉梅投票行求賄賂之犯行，而公訴人除上開證據外，又未再提出其他適合於證明被告有本件犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告又辯稱無
本件之犯行等語，揆諸上開說明，本件尚屬不能證明被告犯罪，原審遽認被告有本件犯行，而予以論罪科刑，自有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國100年6月15日
書記官馬蕙梅