臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第32號
上訴人
即被告 尤晨帆
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 陳亮佑 律師
張雅婷 律師
上訴人
即被告 石名豐
選任辯護人 王奕仁 律師
上訴人
即被告 劉育賢
選任辯護人 吳典哲 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原重訴字第4號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第28823號、第30323號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於尤晨帆、石名豐之刑撤銷。
尤晨帆處有期徒刑 伍年 捌月。
石名豐處有期徒刑伍年肆月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告尤晨帆、石名豐、劉育賢及其各自之選任辯護人均明示僅就科刑部分提起上訴（本院卷第270頁、第311頁），從而本院以第一審判決認定之犯罪事實及罪名（詳卷附原審判決）為基礎，僅就原判決關於被告三人之刑部分審理，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收等其餘部分，非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨
㈠被告尤晨帆之上訴意旨略以：被告尤晨帆於偵查之初，即就本案犯罪情節、共犯分工等情詳細交代，迄至審理亦始終認罪，犯後態度良好。復審酌被告尤晨帆本案犯罪動機起初非起於販賣目的，且本案大麻於流入市面前即遭檢警查獲，得以避免毒害蔓延，對社會治安、國民健康之實際危害非鉅，而大麻之危害性、成癮性相較其他毒品應較低，被告尤晨帆也未因種植大麻而獲得任何報酬、收益，綜觀上情，應可認定本案之主觀犯意及客觀情節均屬較輕，原審未依刑法第59條予以減刑，容有未洽。且以司法院毒品案件量刑資訊系統設定檢索條件「製造第二級毒品」、「毒品危害防制條例第17條第2項」，查詢所得平均刑度為4年11月，是以原判決未交代本案與他案差異之理由，對被告尤晨帆科處有期徒刑6年2月，高於相類案件平均刑度，有違平等原則。綜上，原審量刑過重，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。
㈡被告石名豐之上訴意旨略以：被告石名豐參與本案之時間較短，其間還入伍服役，且收成數量非多，因一時思慮不周為此犯行，已深感悔悟，其惡行情節較諸大量走私進口或長期販賣之「大盤」毒販多所差異，應認犯罪情節非重。再者，於本案偵審過程中，被告石名豐始終坦承犯行表示悔悟，犯後態度甚佳，惡性尚非重大不赦，若科以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑，情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，有堪可憫恕之處。原審未審酌上情，未適用刑法第59條規定酌減其刑，難認妥適。又被告石名豐自遭查獲本件製造第二級毒品犯行，始終坦承犯罪，犯後態度良好，因一時思慮不周，現已悔悟，且有正當工作，除犯本案外，無其他犯行，品行良善，而本案毒品未流入市面，犯罪所生危險顯屬較低。原審未詳盡審酌被告犯罪情狀，科以重刑，有待商榷。請求撤銷原判決，從輕量刑等語。
㈢被告劉育賢之上訴意旨略以：被告劉育賢於警詢、偵查、審理均坦承犯行，也未設詞減責，其在本案製毒集團中屬可有可無之角色，雖然製造大麻誠屬不該，但本案大麻並未流入市面，對社會治安影響較小，被告劉育賢未因此獲利，是依本案之客觀犯行及主觀惡性加以考量被告之犯罪情狀，堪可憫恕，應有刑法第59條酌減其刑之適用。又被告劉育賢之父有外傷性頸椎神經損傷而需被告照顧，且被告劉育賢有正當工作，歷此偵審程序，已幡然悔悟，不再重蹈覆轍，考量刑法第57條被告犯後態度良好及家庭狀況等情狀，原審量處有期徒刑5年4月過重，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。
三、本院之判斷
㈠有關法定刑之加重、減輕事由之說明
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院111年度台上字第5696號、110年度台上字第5660號判決意旨參照）。依卷附被告尤晨帆之前案紀錄表所示本案行為前五年內曾有受徒刑執行完畢之紀錄，但本案公訴意旨並未主張被告尤晨帆有何構成累犯之事實及應加重其刑之事項，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告尤晨帆之前科紀錄列入量刑審酌事由。
⒉被告3人就本案犯行，於偵查中、原審及本院審判中均自白不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。依卷附查獲現場照片、行動通訊軟體通話紀錄及扣案物所示，本案被告三人先推由被告石名豐出名承租本案透天厝，被告三人再將本案透天厝2至4樓均用來種植、製造大麻，頗具規模，所種植長成之大麻植株、修剪下來的大麻葉及風乾固化後之大麻成品，數量不少，是依被告三人之犯罪手法、參與分工之犯罪情節、行為惡害等，審酌其一切犯罪情狀，其等所為客觀上顯然不足以引起一般同情，且本案經依上開規定遞減其刑後，足為適當量刑，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認均無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈡撤銷原判決關於被告尤晨帆、石名豐之科刑及本院量刑審酌
⒈原審以被告尤晨帆、石名豐與同案之劉育賢共同犯製造第二級毒品罪之事證明確，被告尤晨帆處有期徒刑6年2月，被告石名豐處有期徒刑5年6月，固非無見。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，即難謂為適法。依原審判決認定之犯罪事實為科刑基礎，被告尤晨帆、石名豐與同案被告劉育賢係共同栽種大麻及採收製作，無明顯主從區別，原判決於科刑理由亦非以被告尤晨帆參與分工程度或情節較重而科處較其他二名被告為重之刑，而是以被告尤晨帆犯後態度（相對於劉育賢而言）及曾因運輸第三級毒品經判處有期徒刑6年確定之前科品行（即被告尤晨帆有毒品前科紀錄，其餘兩位被告無毒品前科），為從重科刑因素。至於被告石名豐部分，被科處較同案被告劉育賢為重之刑，亦非因參與分工程度或情節較重，而是以其犯後態度劣於同案被告劉育賢為從重科刑之因素。但被告尤晨帆、石名豐對於栽植並製造大麻等犯罪構成要件事實，於偵查及原審、本院審理時均自白犯行，並無虛詞狡辯、脫罪卸責，其二人對於起意栽種並進而製造大麻之緣由，本屬其辯明權、辯解權之行使，且對於所論處製造第二級毒品之罪名而言，上開製造動機無關乎法定刑之減輕，又被告石名豐於短暫服兵役期間，主觀上與其他二名被告之共同犯意並無間斷，但被告石名豐所參與分工程度或情節亦未較其他二名被告為重，則原判決對於被告尤晨帆所量處具體宣告刑為有期徒刑6年2月，較諸同案之被告劉育賢之5年4月，高出許多，比例上難謂妥適；對於被告石名豐處有期徒刑5年6月，高於同案被告劉育賢，亦有未妥。被告尤晨帆、石名豐及其各自之辯護人上訴理由有關適用刑法第59條部分，雖無理由，已經本院指駁如前，但其等認宣告之刑過重，有失公平，非無理由，應由本院撤銷此部分之科刑改判之。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尤晨帆、石名豐均年輕力壯，不圖上進，無視國法禁令，夥同同案被告劉育賢種植、製造大麻，頗具規模，所種植長成之大麻植株、修剪下來的大麻葉及風乾固化後之大麻成品，數量不少，雖無證據證明已經流入市面，但仍生毒品氾濫潛在風險，所為可議，審酌被告尤晨帆、石名豐之犯罪動機、目的、犯罪之手段及參與情節、上開毒品（含製造之原料）之數量及危害、犯後坦承犯行之態度，及自述之智識程度、家庭生活經濟狀況，又依卷附前案紀錄表所示，被告尤晨帆前有因犯販賣第三級毒品遭法院判刑確定並入監執行之紀錄，亦有運輸第三級毒品遭判刑確定之紀錄，素行不佳，被告石名豐無類此毒品前科素行等一切情狀，就被告尤晨帆科處有期徒刑5年8月，被告石名豐科處有期徒刑5年4月。至於被告尤晨帆之辯護人所提出司法院量刑資訊系統之平均刑度為4年11月，除各案量刑具體因素不盡相同而無可援引，依據修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度，縱因適用同條例第17條第2項減輕其刑，徒刑部分最低法定刑亦屬5年以上之有期徒刑，是該等舊有統計資料於本案無可援引為量刑參考基礎，併此敘明。
㈢駁回上訴（關於被告劉育賢之科刑部分）之說明
⒈原審以被告劉育賢之犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項論以共同製造第二級毒品，並依同條例第17條第2項減輕其刑，且以行為人責任為基礎，審酌被告劉育賢年輕力壯，竟與同案之尤晨帆、石名豐三人共同分工合作，從事製造大麻之行為，實屬不該，但本案並無證據證明所製造之大麻已流入市面，毒害社會，且被告劉育賢於偵查中、審判中均自白犯行，也未設詞減責，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、犯罪之手段及參與情節、上開毒品(含製造之原料)之數量、暨其等均無毒品犯罪之相關前科品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告劉育賢量處有期徒刑5年4月，已於理由具體論述依刑法第57條各款事由審酌後而為量刑之結果，刑之量處並無違法不當。
⒉被告劉育賢雖執如前述之理由認原判決量刑過重云云，其中有關本案並無刑法第59條適用，已經說明如前，被告劉育賢此部分之上訴理由並無可採。又按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。原判決關於被告劉育賢科刑部分，除已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復於量處具體宣告刑時，具體論述依刑法第57條各款事由審酌後而為量刑之結果，且以本案被告劉育賢所犯製造第二級毒品並依法減輕後之最低處斷刑度有期徒刑5年為基準觀之，所量處之宣告刑未逾法定刑度，且接近科刑下限，非中高度刑，核無裁量權濫用或違反比例原則之情形。被告劉育賢上訴指摘原判決之量刑不當，認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官劉方慈
法 官蕭世昌
法 官許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日