裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第263號
98年度上訴字第264號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 樓嘉君 律師上訴人即被告 陳嘉玲
（現另案於臺灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 黃進祥 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2707、5100號中華民國97年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2963號，追加起訴案號：同署96年度偵緝字第3118號、96年度偵字第26989、27397號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表甲編號1－2所示之刑；又犯販賣第二級毒品罪，共拾罪，均累犯，各處如附表甲編號3－12所示之刑；又共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表甲編號13所示之刑；又甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處如附表甲編號14所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年；扣案第一級毒品海洛因參包（各驗後淨重零點壹貳陸、零點零零
壹、零點零零壹公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳捌柒公克）沒收銷燬；犯罪所得新台幣拾貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；犯罪所得新台幣壹萬元與陳嘉玲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、陳嘉玲財產連帶抵償之。
甲○○被訴販賣第二級毒品予 邱黃常 部分無罪。
陳嘉玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年；犯罪所得新台幣壹萬元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
陳嘉玲被訴共同販賣第二級毒品予 林俊 賢部分無罪。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，各於95年10、11月間各某日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號1樓乙○○住處或巷口，先後2次各販賣第一級毒品海洛因4分之1錢予乙○○、 洪盟堯 ，每次得款新台幣（下同）6千500元。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：
㈠95年7、8、9、10、11月間各某日，均在高雄市○○區
○○○路○○○巷○○弄○○號1樓乙○○住處或巷口，先後5次各販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予乙○○及洪盟堯，各次得款1萬1千元、1萬1千元、1萬1千元、1萬
1千元、1萬2千元、1萬1千元。㈡95年7月以後至96年1月17日前之某日，在國道3號古坑
交流道下，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林俊賢 ，得款
1萬5千元。㈢95年8、9月間各某日，在雲林縣○○鎮○○路金讚大樓
7樓 張良 松（綽號瘦仔）、蘇 惠吟 （綽號丸子）租屋處，由甲○○各以1萬元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予 張良松 、 蘇惠吟 ，前後共3次，得款3萬元，又以1萬元價格1次販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予張良松、蘇惠吟、林俊賢，得款1萬元。
㈣95年8、9月間某日，張良松、蘇惠吟與甲○○聯絡購買
第二級毒品甲基安非他命後，甲○○即指示陳嘉玲將第二級毒品甲基安非他命送交張良松、蘇惠吟，陳嘉玲即基於與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，攜帶第二級毒品甲基安非他命1錢至雲林縣○○鎮○○路金讚大樓7樓張良松、蘇惠吟租屋處交付張良松、蘇惠吟及收取價金1萬元。
三、甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月17日某時，在高雄縣鳳山市○○路○○巷○號甲○○住處，1次無償轉讓第一級毒品海洛因3包（各驗餘淨重0.126、0.001、0.001公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.287公克）予陳嘉玲施用。
四、嗣於96年1月17日下午2時25分許，在高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號仕處後方某停車場，甲○○、陳嘉玲為警查獲，在甲○○身上扣得與本案無關如附表一編號所示之物，在陳嘉玲身上扣得上開無償取得之第二級毒品甲基安非他命1包，再經甲○○帶警至上開黃埔路住處，扣得甲○○所有與本案無關如附表二所示之物及陳嘉玲所有皮包內上開無償取得之第一級毒品海洛因其中2包，翌日（96年1月18日），在高雄市政府警察局留置室，復在陳嘉玲身上扣得上開無償取得之第一級毒品海洛因其中1包。又於96年2月13日下午6時
20分許，經警至高雄市○○區○○○路○○○巷○○號3樓C2依法搜索，扣得與本案無關如附表三所示之物。
五、案經高雄市政府警察局左營分局及刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明：㈠證人乙○○、洪盟堯、林俊賢於偵查中具結後所為證述，
雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡證人即共同被告陳嘉玲於警詢陳述雖係審判外之陳述，但
證人即共同被告陳嘉玲於警詢先係陳述被告甲○○有轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於審判中陳述係自行取用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，被告甲○○並不知情，則共同被告陳嘉玲警詢及審判中陳述即不相符合，經審酌證人即共同被告陳嘉玲於警詢陳述並無證據足佐非出於自由意志陳述，且被告陳嘉玲與被告甲○○係同居男女朋友關係，倘證人共同被告陳嘉玲係自行取用毒品，被告甲○○並不知情，被告陳嘉玲應無故意誣陷被告甲○○轉讓毒品之理？況證人即共同被告陳嘉玲於本院審理中結證時，並未陳明其警詢陳述不實在之原由，足見證人即共同被告陳嘉玲於本院審理中有來自人情之壓力，故證人即共同被告陳嘉玲於本院審理中證述並無較可信。證人即共同被告陳嘉玲於警詢之陳述即有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
二、訊據被告甲○○坦承販賣第一級毒品海洛因予乙○○及洪盟堯及販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊賢、張良松、蘇惠吟之犯行，惟否認有轉讓毒品予陳嘉玲之犯行，辯稱其均將毒品放置桌上，陳嘉玲自行取走毒品，其並不知情等語；上訴人即被告（下稱被告）陳嘉玲否認有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱其僅幫助甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟1次等語。
三、經查：㈠被告甲○○於事實欄一所載時、地2次販賣第一級毒品海
洛因及於事實欄二㈠所載時、地5次販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○及洪盟堯之事實，已據證人乙○○、洪盟堯於偵查中結證明確（見偵2卷第16－18、22頁、偵1卷第24－25、31頁）。又被告甲○○亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告甲○○此部分自白即堪信為真正，被告甲○○此部分犯行，即堪認定。
㈡被告甲○○於事實欄二㈡所載時間、地點販賣第二級毒品
甲基安非他命予林俊賢1次之事實，業據證人林俊賢於偵查中結證稱於95年7月份以後，曾向被告甲○○拿第二級毒品甲基安非他命，後來才給他錢等語（見偵查卷5第18頁）；又被告甲○○於原審亦陳稱有在國道3號古坑交流道下販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊賢1次之情在卷
(見原審第5100號卷第121頁），核與上開證據相符，被告甲○○此部分自白即堪信為真正。至證人林俊賢於偵查中固結證稱係委託被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命等語，既與被告甲○○陳述不符，證人林俊賢此部分證述無非迴護被告甲○○之詞，無足採取。是被告甲○○此部分犯行，即堪認定。
㈢被告甲○○於事實欄二㈢所載時、地販賣第二級毒品甲基
安非他命予張良松、蘇惠吟共3次，販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟、林俊賢共1次，被告甲○○、陳嘉玲於事實欄二㈣所載時、地共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟共1次等事實，已經證人蘇惠吟於原審審理中結證稱向被告甲○○、陳嘉玲購買第二級毒品甲基安非他命等語甚明(見原審第5100號卷第200－201頁）；又被告甲○○、陳嘉玲亦坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟，且蘇惠吟匯入 蔡明通 郵局帳戶之款項係購買毒品價金之情；復有戶名蔡明通之郵政儲金簿1本扣案可佐。至證人張良松於原審審理中固結證稱其係委託被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命等語，既與上開各節不符，證人張良松於原審審理中所證述無非事後迴護被告甲○○之詞，無足採取。是被告甲○○、陳嘉玲此部分犯行，即堪認定。又證人蘇惠吟於原審審理中結證稱共向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命5次，其中1次係與林俊賢合買，其中1次係由被告陳嘉玲交付第二級毒品甲基安非他命等語(見原審第5100號卷第200－201頁）；且被告陳嘉玲亦坦承送交第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟1次之情；被告甲○○於原審亦陳述販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟2、3次，並對證人蘇惠吟於原審上開證述情節沒有意見等語(見審卷第5100號卷第121、202頁）。是依證人蘇惠吟及被告甲○○、陳嘉玲上開所述，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟3次、販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟、林俊賢1次，復1次販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟後指示被告陳嘉玲送交等情，即堪認定。至證人蘇惠吟於警詢中雖陳述自95年9月間起，約每星期向被告甲○○、陳嘉玲購買第二級毒品甲基安非他1次等語(見警卷3第42頁），而證人張良松於原審審理中雖結證稱託被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命約2、3次等語(見原審第5100號卷第197頁），然證人蘇惠吟於警詢中陳述既與上開認定事實不符，而證人張良松於原審審理中亦結證稱因時間相隔已久，不記得購買第二級毒品甲基安非他命之確定次數等語(見原審第5100號卷第197、199頁），故證人張良松此部分證述亦無可採。再證人張良松於警詢中雖陳述每次購買第二級毒品甲基安非他命1兩或0.5兩，每兩7萬2千元等語(見警卷3第49頁），證人蘇惠吟雖於警詢中陳述及於偵查中結證稱每次購買第二級毒品甲基安非他命1兩，約5、6萬元等語(見警卷3第42頁、偵查卷5第30頁），而被告陳嘉玲於原審審理中固陳稱賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟得款7萬元等語
(見原審第5100號卷第121頁）；然證人張良松、蘇惠吟於原審審理中則結證稱每次拿第二級毒品甲基安非他命1、2萬元，1錢1萬元等語(見原審第5100號卷第197、
201頁）。證人張良松、蘇惠吟就購買第二級毒品甲基安非他命之數量及價格前後所述及與被告陳嘉玲所述均不一致，依最有利被告甲○○、陳嘉玲之認定，乃認被告甲○○、陳嘉玲每次販賣第二級毒品甲基安非他命1錢，各次得款1萬元。
㈣被告甲○○於事實欄三所載時間、地點轉讓第一級毒品海
洛因及第二級毒品甲基安非他命予被告陳嘉玲之事實，業據證人即共同被告陳嘉玲於警詢中陳述明確(見警卷1第
9、13－14頁），並有第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命1包扣案可佐，且上開扣案毒品成分經高雄市立凱旋醫院鑑定無訛，有臺灣高雄地方法院96年度訴字第1404號刑事判決可稽(見本院第264號卷第187－19
2頁）。至被告陳嘉玲嗣於本院固結證稱其遭查扣之第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命1包係其自行取用，被告甲○○並不知情等語(見本院第264號卷第
122頁）。然被告陳嘉玲於警詢先係陳述自行購買，隨後改稱係被告甲○○無償提供(見警卷1第9頁），嗣於本院則結證稱被告甲○○並不知其自行取用毒品，被告陳嘉玲所為上開陳述既前後不符，且被告甲○○於偵查中先係陳述被告陳嘉玲遭查扣之第一、二級毒品係向其拿取，其
2人因是同居關係，故不分彼此等語(見偵查卷1第4頁），嗣於原審審理中亦坦承轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告陳嘉玲之情(見原審第5100號卷第220頁反面），足見被告陳嘉玲其後於本院改稱及被告甲○○其後辯稱被告甲○○未無償提供毒品施用之情，顯分別係事後迴護及卸責之詞，不足採取。被告陳嘉玲於警詢陳述被告甲○○有無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命施用一節，堪信為真正。被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，犯行即堪認定。
㈤販賣毒品之罪刑重大，此應為被告甲○○、陳嘉玲所知悉
，且被告甲○○坦承各販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予乙○○、洪盟堯、林俊賢、張良松、蘇惠吟，被告陳嘉玲坦承與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟，被告甲○○、陳嘉玲干冒重刑而販賣毒品，甚至將毒品遠送至雲林縣交付，其販賣對象非親非故，次數亦甚多，顯見被告甲○○、陳嘉玲意圖營利，甚為明顯。
綜上所述，被告甲○○意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，被告陳嘉玲意圖營利共同販賣第二級毒品甲基安非他命，均事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告甲○○各次販賣第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○各次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因及甲基安非他命之行為，係分別犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告陳嘉玲販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳嘉玲依被告甲○○指示送交第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟及收取價金，被告陳嘉玲已參與販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，並與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告陳嘉玲辯稱僅成立幫助販賣第二級毒品罪，尚有未合。被告甲○○以1次行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，為想像競合犯，應從重論以轉讓第一級毒品罪1罪。被告甲○○販賣第一級毒品2罪、販賣第二級毒品11罪、轉讓第一級毒品1罪，各罪間均時間不同，犯意不同，應分論併罰。被告甲○○前因毒品案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，於93年10月12日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告甲○○販賣第一級毒品海洛因僅有2次，且數量非多，獲利亦非鉅，較諸一般運輸、販賣毒品數公斤以上之大毒梟，情節顯屬輕微，倘科以法定最輕本刑無期徒刑，衡諸一般人民之法律情感，仍嫌過重，而有情堪憫恕之情，故就被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪2罪均適用刑法第59條之規定酌減其刑，並就罰金刑部分刑之加減先加後減。
五、原判決以被告甲○○、陳嘉玲販賣第一、二級毒品，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○係於事實欄一、二㈠所載時間及以事實欄一、二㈠所載金錢販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予乙○○、洪盟堯，原判決認被告甲○○於95年7、8月間各以1萬元代價販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予乙○○、洪盟堯，尚有未合。㈡被告甲○○係以事實欄二㈡、㈢所載金錢單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊賢、張良松、蘇惠吟，被告陳嘉玲並未參與（詳後述無罪部分及不另為無罪諭知部分），原判決認被告甲○○、陳嘉玲各次共同以7萬元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟，即有未當。㈢被告甲○○、陳嘉玲共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟，得款1萬元，原判決認被告甲○○、陳嘉玲該次得款7萬元，亦屬有誤。㈣被告甲○○並無販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命予 邱黃藏 （詳後述無罪部分），原判決認被告甲○○有轉讓第二級毒品甲基安非他命予邱黃藏犯行，自有未當。㈤被告甲○○有轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告陳嘉玲犯行，亦如前述，原判決認被告甲○○此部分犯行未能證明，同屬有誤。㈥扣案如附表一、二所示之物，已經被告甲○○陳述係供己施用毒品所用(見警卷1第3頁），扣案如附表三編號1－24所示之物無從認定係被告甲○○所有，亦無證據證明與被告2人本件犯行有關，自不得宣告沒收。原判決併予宣告沒收，於法即有違誤。㈦被告陳嘉玲所有第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命1包係本案扣案之毒品，且係被告甲○○轉讓予被告陳嘉玲之物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。㈧原審原認被告甲○○於事實欄一所示各次販賣第一級毒品海洛因均得款1萬元，而各量處有期徒刑16年，另原審原認被告甲○○於事實欄二㈢所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量均為
1兩，得款均為7萬元，而各量刑有期徒刑7年6月，又原審認被告甲○○尚觸犯轉讓第二級毒品甲基安非他命2罪，各處有期徒刑10月，且被告甲○○所犯共15罪定其應執行刑20年，依原審所認被告甲○○所犯罪數及各罪販賣毒品之數量及得款金額，均非甚少，是原審就被告甲○○上開各罪原有量刑及定其應執行刑即稍嫌失其比例而有過輕，亦有未適。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告甲○○販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條酌減不當雖無理由（已如前述），但檢察官上訴意旨指摘原判決認被告甲○○轉讓第一、二級毒品予被告陳嘉玲之犯行不能證明為有理由（如前述），且檢察官上訴意旨指摘被告甲○○各罪定應其應執行刑20年不當，亦有理由，另被告陳嘉玲上訴意旨否認有事實欄二㈡、㈢所載犯行，指摘原判決此部分不當，亦有理由，自應由本院將原判決全部撤銷改判。爰審酌被告甲○○、陳嘉玲明知毒品危害人之身體健康，竟為個人私利而販賣毒品，被告陳嘉玲販賣毒品1次，獲利僅1萬元，被告甲○○販賣第一、二級毒品各多次，惟被告甲○○各次販賣毒品數量非多，獲利亦尚微，且行為後坦承犯行等一切情狀，被告甲○○各處如附表甲所示之刑，被告陳嘉玲量處如主文第4項所示之刑，並就被告甲○○定其應執行刑20年。再本院固仍如原審定被告甲○○應執行刑20年，然本院認定被告甲○○如事實欄一、二㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及獲利，均較原審所認定數量及獲利為少，且本院就原審判處被告甲○○轉讓第一級毒品予被告陳嘉玲無罪部分雖改判轉讓第一級毒品1罪，然本院就原審判處被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予邱黃藏2罪部分均改判無罪（詳後述），是本院已較原審減縮認定被告甲○○之罪數及罪質，而猶定被告甲○○應執行刑20年，自已較原審所定應執行刑為重，原審所定應執行刑即屬過輕，併此敘明。扣案被告陳嘉玲所有第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命1包，係本案扣案之毒品，且係被告甲○○轉讓予被告陳嘉玲之物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。被告甲○○事實欄一、二㈠㈡㈢販毒所得12萬4千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。被告甲○○、陳嘉玲事實欄二㈣販毒所得1萬雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○、陳嘉玲財產連帶抵償之。至扣案如附表一、二所示之物，已經被告甲○○陳述係供己施用毒品所用(見警卷1第3頁），復無證據足佐與被告甲○○本件販賣毒品犯行有關，自不得宣告沒收。另扣案如附表三編號1－24所示之物固據被告陳嘉玲陳述係被告甲○○所有，但既經被告甲○○否認，且96年2月13日在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號3樓C2查扣如附表三編號1－24所示之物之際，該處所係由被告陳嘉玲使用，亦難認定扣案如附表三編號
1－24所示之物係被告甲○○所有，亦無證據證明與被告2人所犯本件犯行有關，而扣案如附表三編號23－40所示之物均非被告甲○○、陳嘉玲所有，亦與本件犯行無關，均不得宣告沒收，併此敘明。
六、公訴人追加起訴意旨另以：被告甲○○與被告陳嘉玲明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，自95年7月間某日起，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，由2人共同開車或由陳嘉玲獨自乘坐客運前往雲林縣、彰化縣一帶，販賣第二級毒品安非他命予林俊賢1次（上開有罪部分除外）及張良松、蘇惠吟4次（上開有罪部分除外）。被告甲○○就販賣第二級毒品安非他命予林俊賢1次及被告陳嘉玲就共同販賣第二級毒品安非他命予張良松、蘇惠吟4次，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌。
惟查：
㈠被告甲○○於原審陳述販賣第二級毒品甲基安非他命予林
俊賢1次等語(見原審第5100號卷第121頁）；而證人林俊賢於偵查中亦結證稱被告甲○○交付第二級毒品甲基安非他命有1、2次等語(見偵查卷5第18頁）；另證人蘇惠吟於原審亦結證稱曾於95年底向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命5次，其中1次是與林俊賢一起購買等語(見原審第5100號卷第200頁反面、第201頁）。綜觀上述，足認被告甲○○僅單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊賢1次，另1次係張良松、蘇惠吟、林俊賢共同向被告甲○○購買，自不得再重覆計算被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊賢1次。被告甲○○除上開販賣第二級毒品安非他命予林俊賢1次有罪部分外，其餘販賣第二級毒品安非他命予林俊賢犯行即屬不能證明。
㈡訊據被告陳嘉玲否認與被告甲○○另共同販賣第二級毒品
安非他命予張良松、蘇惠吟4次之情，辯稱其係陪同甲○○前往而已等語。又被告陳嘉玲於警詢、偵查中固陳述有與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張良松、蘇惠吟等語(見警卷3第6－7頁、偵查卷4第29頁），惟被告陳嘉玲於偵查中旋改稱其僅有1次為被告甲○○送第二級毒品甲基安非他命至雲林縣交付張良松、蘇惠吟，其餘均係陪同甲○○前往而已等語（見偵查卷4第29－30頁）。而證人張良松於原審結證稱係與被告甲○○聯絡毒品的事，被告陳嘉玲係來玩的等語(見原審第5100號卷第198頁反面）；再證人即共同被告甲○○於原審復結證稱均由其聯絡、販賣毒品，被告陳嘉玲僅係陪同作伴而已等語(見原審第5100號卷第202－203頁）。至證人蘇惠吟於偵查中固結證稱被告陳嘉玲、甲○○一起開車來到虎尾賣第二級毒品甲基安非他命予張良松等語(見偵查卷5第30頁），但證人蘇惠吟於原審復結證稱：「(問：張良松剛剛證述有叫甲○○幫他拿毒品，是買的還是拿的？）我不知道，都是張良松跟甲○○接觸的」、「（1次匯款
3萬、1次匯款4萬）我不知道，張良松叫我匯我就匯」等語(見原審第5100號卷第200頁反面、第201頁），故證人蘇惠吟就張良松與被告陳嘉玲、甲○○間買賣毒品之情形顯未明確知悉，尚難以證人蘇惠吟上開偵查中證述，遽認被告陳嘉玲另與被告甲○○共同販賣第二級毒品安非他命予張良松、蘇惠吟4次。是被告陳嘉玲辯稱其僅係陪同被告甲○○前往販賣第二級毒品甲基安非他命，即非不可採信。綜上，被告陳嘉玲除上開與被告甲○○共同販賣第二級毒品安非他命予張良松、蘇惠吟1次有罪部分外，其餘與被告甲○○共同販賣第二級毒品安非他命予張良松、蘇惠吟4次犯行應認不能證明。
公訴人因認被告甲○○就此部分販賣第二級毒品安非他命予林俊賢1次與上開被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予林俊賢有罪部分屬實質上一罪關係，且被告陳嘉玲就此部分共同販賣第二級毒品安非他命予張良松、蘇惠吟4次與上開被告陳嘉玲共同販賣第二級毒品安非他命予張良松、蘇惠吟有罪部分亦屬實質上一罪關係，故均不另為無罪諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴人追加起訴意旨另以：被告甲○○與被告陳嘉玲明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，自95年7月間某日起，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，由2人共同開車或由陳嘉玲獨自乘坐客運前往雲林縣、彰化縣一帶，販賣第二級毒品安非他命予林俊賢2次、邱黃藏（綽號 阿老仔 ）2次。被告甲○○就販賣第二級毒品安非他命予邱黃藏2次部分及被告陳嘉玲就販賣第二級毒品安非他命予林俊賢2次部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、陳嘉玲有此部分犯行，係以被告甲○○自白、證人林俊賢證述及被告甲○○使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號、被告陳嘉玲使用之0000000000、0000000000門號、林俊賢使用之0000000000、0000000000門號、邱黃常使用之0000000000門號監聽譯文，資為論據。
三、經查：㈠訊據被告甲○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予邱
黃藏2次犯行，辯稱其因無第一級毒品海洛因可供施用，乃以所有之第二級毒品甲基安非他命向邱黃藏換取等值之第一級毒品海洛因供己施用，其並無販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖等語。又查，公訴人固以有被告甲○○及邱黃藏使用門號之監聽譯文為證，然觀諸公訴人提出之監聽譯文(見警聲搜卷第9－377頁），時間自95年8月10日起至96年2月1日止，而通訊監察對象包含被告甲○○、陳嘉玲、林俊賢、張良松、蘇惠吟等多人，錯綜雜亂，再卷附之通訊監察書時間係自96年1月16日起至96年
2月14日止，公訴人既未舉出足以證明被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予邱黃藏2次相關之通聯時間、通聯門號及通聯內容為何？及是否經合法通訊監察？是尚無從據監聽譯文證明被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予邱黃藏2次之犯行。至證人即共同被告陳嘉玲於偵查中固結證稱有與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予邱黃藏等語(見偵查卷4第29頁），惟證人即共同被告陳嘉玲復結證稱其僅係陪被告甲○○前往2、3次，至於被告甲○○販賣邱黃藏幾次及數量為何，其均不知情等語(見偵查卷4第29頁），是證人即共同被告陳嘉玲上開就有無共同販賣第二級毒品甲基安非他命證述先後既有不一，且就被告甲○○販賣邱黃藏第二級毒品甲基安非他命之聯絡方法、販賣之時間、次數及數量為何，均屬不明，亦不足以證明被告甲○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命予邱黃藏2次之犯行。此外，復查無其他證據足佐被告甲○○有販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予邱黃藏之行為，被告甲○○此部分犯罪即屬不能證明。
㈡訊據被告陳嘉玲否認共同販賣第二級毒品甲基安非他命予
林俊賢犯行，辯稱其僅係陪同甲○○前往等語。又觀諸被告陳嘉玲於警詢、偵查中固陳述有與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予「黑棗」等語(見警卷3第6－7頁、偵查卷4第29頁），並於警詢陳稱「黑棗」即林俊賢等語(見警卷3第7頁），惟被告陳嘉玲於偵查中復陳述其僅係陪同甲○○前往等語（見偵查卷4第30頁）。
再證人 楊志明 於偵查中結證稱他人稱其為「黑棗」等語(見偵查卷5第24頁）；而證人林俊賢於偵查中結證稱其綽號不是「黑棗」，未曾與被告陳嘉玲接觸過等語(見偵查卷5第17－18頁），於本院亦結證稱未曾與被告陳嘉玲聯絡及買賣第二級毒品甲基安非他命等語(見本院第264號卷第119－121頁）；另證人即共同被告甲○○於原審復結證稱均由其聯絡、販賣毒品，被告陳嘉玲僅係陪同作伴而已等語(見原審第5100號卷第202－203頁）。綜觀上述，被告陳嘉玲就有無共同販賣第二級毒品甲基安非他命先後陳述不一，且被告陳嘉玲就綽號「黑棗」之人誤認係林俊賢，足見被告陳嘉玲與林俊賢顯然不熟識，被告陳嘉玲辯稱其僅係陪同被告甲○○前往販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊賢，即非不可採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告陳嘉玲有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊賢犯行，被告陳嘉玲此部分犯罪應認不能證明。
丙、被告甲○○、陳嘉玲被告販賣第二級毒品甲基安非他命予楊志明1次部分已經原審判決無罪確定，又被告陳嘉玲被訴共同販賣第二級毒品予邱黃藏2次部分未經原審判決，故本院自不予審究，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第87條、刑法第11條前段、第28條、第47條第
1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年7月9日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月9日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1、2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表甲：
┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│主文│備註│├──┼────────────────────┼─────┤│1│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│販賣第一級│││陸年；犯罪所得新台幣陸仟伍佰元沒收，如全│毒品予 王瓊 │││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│綢、洪盟堯││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│2│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│販賣第一級│││陸年；犯罪所得新台幣陸仟伍佰元沒收，如全│毒品予王瓊│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│綢、洪盟堯││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│3│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；犯罪所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如│毒品予王瓊│││全部不能沒收時，以其財產抵償之。│綢、洪盟堯││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│4│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；犯罪所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如│毒品予王瓊│││全部不能沒收時，以其財產抵償之。│綢、洪盟堯││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│5│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；犯罪所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如│毒品予王瓊│││全部不能沒收時，以其財產抵償之。│綢、洪盟堯││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│6│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；犯罪所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如│毒品予王瓊│││全部不能沒收時，以其財產抵償之。│綢、洪盟堯││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│7│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；犯罪所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如│毒品予王瓊│││全部不能沒收時，以其財產抵償之。│綢、洪盟堯││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│8│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；犯罪所得新台幣壹萬伍仟元沒收，如│毒品予林俊│││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│賢部分│├──┼────────────────────┼─────┤│9│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月。犯罪所得新台幣壹萬元沒收，如全部│毒品予張良│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│松、蘇惠吟││││部分│├──┼────────────────────┼─────┤│10│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；販賣第二級毒品所得新台幣壹萬元沒│毒品予張良│││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│松、蘇惠吟│││之。│部分│├──┼────────────────────┼─────┤│11│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；販賣第二級毒品所得新台幣壹萬元沒│毒品予張良│││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│松、蘇惠吟│││之。│部分│├──┼────────────────────┼─────┤│12│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│販賣第二級│││年陸月；販賣第二級毒品所得新台幣壹萬元沒│毒品予張良│││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│松、蘇惠吟│││之。│、林俊賢部││││分│├──┼────────────────────┼─────┤│13│甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│共同販賣第│││刑柒年陸月；犯罪所得新台幣壹萬元與陳嘉玲│二級毒品予│││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 陳信 │張良松、蘇│││文、陳嘉玲財產連帶抵償之。│惠吟部分│├──┼────────────────────┼─────┤│14│甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹│轉讓陳嘉玲│││年肆月。扣案第一級毒品海洛因參包（各驗後│部分│││淨重零點壹貳陸、零點零零壹、零點零零壹公││││克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨││││重零點貳捌柒公克）沒收銷燬。││└──┴────────────────────┴─────┘附表一：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│名稱│所有人│├──┼───────────────┼───────┤│1│第二級毒品甲基安非他命4小包（│甲○○│││毛重共0.81公克）││├──┼───────────────┼───────┤│2│第一級毒品海洛因1小包（毛重│甲○○│││1.4公克）││├──┼───────────────┼───────┤│3│吸食鏟子（吸管）1枝│甲○○│├──┼───────────────┼───────┤│4│空夾鍊袋14個│甲○○│└──┴───────────────┴───────┘附表二：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│名稱│所有人│├──┼───────────────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因2包（毛重共4.│甲○○│││1公克）││├──┼───────────────┼───────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1小包（│甲○○│││毛重0.9公克）││├──┼───────────────┼───────┤│3│空夾鏈袋120個│甲○○│├──┼───────────────┼───────┤│4│電子磅秤1台│甲○○│├──┼───────────────┼───────┤│5│吸食器1個│甲○○│├──┼───────────────┼───────┤│6│葡萄糖1包│甲○○│└──┴───────────────┴───────┘附表三：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│名稱│所有人│├──┼───────────────┼───────┤│1│門號0000000000號、手機序號3538│陳嘉玲│││00000000000號手機1支││├──┼───────────────┼───────┤│2│手機序號000000000000000號手機1│陳嘉玲│││支（含卡號YGE067D428356號SIM││││卡1張）││├──┼───────────────┼───────┤│3│行動電話ALCATEL白色手機1支│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│4│行動電話BENTEN粉紅色手機1支│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│5│卡號000000000000000號SIM卡1張│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│6│卡號000000000000000號SIM卡1張│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│7│卡號00000000000000號SIM卡1張│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│8│門號0000000000號SIM卡1張│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│9│門號0000000000號SIM卡1張│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│10│門號0000000000號SIM卡1張│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│11│卡號00000000000000號SIM卡1張│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│12│葡萄糖粉1包│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│13│塑膠剷管4支│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│14│安非他命過濾吸食器1組│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│15│第一級毒品海洛因1包（毛重0.59│陳嘉玲│││公克）││├──┼───────────────┼───────┤│16│殘餘第一級毒品海洛因夾鏈袋5個│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│17│電子磅秤1台│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│18│葡萄糖1包│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│19│空夾鏈袋1批│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│20│研磨機1台│陳嘉玲│├──┼───────────────┼───────┤│21│日盛銀行VISA信用卡1張（卡號：│陳嘉玲│││0000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────┤│22│全國加油站VISA信用卡1張（卡號│陳嘉玲│││0000000000000000號）││├──┼───────────────┼───────┤│23│海洛因1包（毛重0.33公克）│ 張育豪 │├──┼───────────────┼───────┤│24│手指虎1把│張育豪│├──┼───────────────┼───────┤│25│匕首1支│張育豪│├──┼───────────────┼───────┤│26│門號0000000000號、手機序號│張育豪│││000000000000000號手機1支││├──┼───────────────┼───────┤│27│門號0000000000號、手機序號│張育豪│││0000000000000號手機1支││├──┼───────────────┼───────┤│28│門號0000000000號、手機序號│張育豪│││000000000000000號手機1支││├──┼───────────────┼───────┤│29│安非他命1包（毛重0.21公克）│ 陳宗賢 │├──┼───────────────┼───────┤│30│海洛因1包（毛重0.21公克）│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│31│橡皮管1條│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│32│剪刀1把│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│33│安非他命吸食器1組│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│34│安非他命玻璃球1個│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│35│葡萄糖2包│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│36│剷管5支│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│37│未使用注射針筒7支│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│38│已使用注射針筒3支│陳宗賢│├──┼───────────────┼───────┤│39│門號0000000000號、手機序號│陳宗賢│││000000000000號手機1支││├──┼───────────────┼───────┤│40│郵政儲金簿1本（戶名：蔡明通，│蔡明通│││帳號：00000000000000號）││└──┴───────────────┴───────┘