裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4249號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4249號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2524號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5185號，併案審理：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6603號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案之毒品海洛因殘渣袋壹個（其內毒品海洛因量微未測重）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○有以下前案紀錄：㈠、因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3543號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察官以88年偵字第14340號不起訴處分確定；㈡、又因施用毒品案件，再經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1958號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，又經前揭檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第563號不起訴處分確定；㈢、再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第5538號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於90年9月4日因停止其處分出所，指揮書執畢日期為90年12月26日；㈣、另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3986號、4056號裁定令入強制戒治，戒治期滿日期為92年12月5日。而甲○○因前述㈢之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以89年度板簡字第2015號判決判處有期徒刑六月確定，指揮書執畢日期為91年11月26日；此後甲○○復因上開㈣之違反毒品防制條例案件，再經臺灣板橋地方法院以
92年度上訴字第2067號判決判處有期徒刑一年四月，而於94年2月6日縮刑期滿執畢出監（構成累犯）；其後甲○○又因違反毒品危害防制條件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年五月，於95年8月17日入監，指揮書執畢日期為97年1月16日。 李育 於強制戒治執行完畢釋放後之五年內，基於接續施用第一級毒品海洛因犯意，先後於下述時地被查獲；
㈠、於95年7月20日下午5時許，在其居所即台北縣新莊市○○街○○○號2樓內，以毒品海洛因加入香煙內方式點火施用方式，施用第一級毒品海洛因一次。於95年7月20日下午6時10分許，為警在前揭處所內查獲，並扣得甲○○於施用毒品海洛因後所剩餘之殘渣袋一個（其內毒品海洛因量微未測重）（下稱第一案，即起訴之臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5185號）。
㈡、於民國95年年8月2日2時35分為警採尿向前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。於同年8月2日，在臺北縣新莊市○○路○○○號因毒品通緝案件為警查獲，並採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應（下稱第二案，即併案審理之臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6603號）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴與併案審理。
理由
一、被告甲○○坦承第一案與第二案之施用第一級毒品犯行，且查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告先後為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，亦呈現鴉片類嗎啡陽性反應（施用海洛因後之正常代謝物），有臺灣檢驗科技股份有限公司2006年8月9日、8月15日濫用藥物尿液檢驗報告可稽（第5185號偵查卷第37頁、第6603號偵查卷第10頁），復有警於查獲被告時所扣得為其施用毒品海洛因後所剩餘之殘渣袋一個（其內毒品海洛因量微未測重）可佐，堪認被告施用第一級毒品海洛因之自白與事實相符。
㈢、被告有如事實欄所載違反毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治之記錄，此亦有台灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國記錄表、全國施用毒品記錄表等在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後之五年內再為本件施用毒品犯行，符合毒品危害防制條例第23條第2項之規定。
㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定並依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○先後第一案與第二案所為，均係犯毒品危害條例第10條第1項之罪。又被告持有毒品海洛因之低度行為，已為其進而施用之高度行為所吸收，不復另論，被告先後犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係為滿足其毒癮而接續為之，故係以一個施用毒品之犯意，分別多次施用毒品海洛因，係屬接續犯，為包括之一罪。被告有如上開事實欄所載前科，此有被告前紀錄表附卷可考，其於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。被告第二案於95年年8月2日2時35分為警採尿向前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於同年8月2日，在臺北縣新莊市○○路○○○號因毒品通緝案件為警查獲，並採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，此犯罪事實與起訴之第一案犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係為滿足其毒癮而接續為之，故係以一個施用毒品之犯意，分別多次施用毒品海洛因，係屬接續犯（理由詳如下述），為包括之一罪，依審判不可分之原則，應為該案起訴效力所及，請檢察官亦併案審理，應併予以審酌。
㈡、修正刑法刪除第56條關於連續犯之規定，其修法理由謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，本件臺灣板橋地方法院檢察署95年度上字第755號、95年度毒偵字第5158號略以：「該被告尚於民國95年年8月2日2時35分為警採尿向前向前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於同年8月2日，在臺北縣新莊市○○路○○○號因毒品通緝案件為警查獲，並採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，此犯罪事實與業經鈞院為第一審判決之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係為滿足其毒癮而接續為之，故係以一個施用毒品之犯意，分別多次施用毒品海洛因，係屬接續犯，為包括之一罪，依審判不可分之原則，應為該案起訴效力所及，原審未及審判，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告另涉之上開施用毒品犯行為適當之判決」（第二案），亦即認為第二案部分犯行與起訴之第一案之犯行，屬於包括一罪之接續犯，為本案起訴效力所及而移送併辦云云。按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，因毒品有成癮性，多為接續施用，堪認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，雖無論從以「集合犯」，然如施用毒品之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯之範疇，如僅施用一次毒品後，間隔相當期日再度施用毒品，則非接續犯，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑較妥。本件被告依據卷附前案紀錄表記載，自86年間起迄本件查獲之日止，即多次施用毒品被起訴與判刑確定，依據毒品成癮與習慣性之特性，顯見被告係接續施用毒品，而非每次施用毒品均單獨起意為之，而併案審理之第二案部分即被告於95年年8月2日2時35分為警採尿向前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於同年8月2日，在臺北縣新莊市○○路○○○號因毒品通緝案件為警查獲，並採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，此第二案之事實距起訴第一案部分即95年7月20日之施用時點，尚未逾二週以上，該第二案之犯行與經起訴論罪部分之第一案犯行間，明顯並非可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性相符，應認合於「接續犯」前提要件，而將被告施用海洛因之第一案與第二案之犯行論以「包括一罪」。故檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依修正後之刑法處斷，而併案之第二案施用第一級毒品海洛因之犯行，應評價為與第一案屬接續犯，即勿庸論以數罪分論處罰，是檢察官上訴為有理由，即移送併辦部分，依據刑事訴訟法第267條規定應併予審究。
㈢、原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查，原判決未及審酌被告所犯屬接續犯之第二案，容有未洽，是檢察官上訴意旨以原審未及審酌第二案，指摘原判決不當即有理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告前有多次施用毒品案件（卷附前案紀錄表），屢經觀察勒戒、強制戒治執行完畢、甚至判刑確定，猶不知悔悟仍為第一案案與第二案，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行之態度與被告求刑有期徒刑壹年壹月等及其他一切情狀，量處有期徒刑壹年壹月，以勵自新。扣案之內含毒品海洛因之殘渣袋一個（其內毒品海洛因量微未測重，且與袋難以分離）固非被告所有，然為違禁物，且乃被告施用毒品海洛因後所剩餘，此經被告於警詢時自承（偵卷第6頁），自與被告施用毒品犯行間關聯密切，爰併宣告沒收銷燬之。又注射針筒一支業據被告已於偵訊及審判時迭次否認為其所有（偵查卷第25頁、原審95年9月25日審判筆錄），且難認與被告所為本件施用毒品海洛因之情節、手段有何關聯，爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。