裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第192號民事判決
裁判日期：民國106年11月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第192號上訴人 陳瑞鐘 訴訟代理人 王仁聰 律師
田崧甫 律師被上訴人 鍾義龍 訴訟代理人 邵允亮 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
6年5月11日臺灣高雄地方法院105年度訴字第2148號第一審判決提起上訴，本院於106年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（撤回部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為附表所示不動產（下稱系爭房地）之所有權人，因被上訴人之母即訴外人 鄭杏 於83年間向訴外人 董淑萍 借貸新台幣（下同）50萬元（下稱系爭債權），而於民國83年6月16日提供系爭房地設定抵押權予董淑萍，上訴人則於84年12月5日自董淑萍處受讓上開抵押權之移轉登記（下稱系爭抵押權），但未受讓系爭債權。縱使上訴人受讓系爭債權，然鄭杏已於84年12月間清償全部債務，依民法第307條規定，系爭抵押權亦同時消滅，自得請求塗銷抵押權登記。其次，鄭杏縱使未清償債務，然系爭債權發生於00年間，已於98年間罹於時效，而上訴人並未於時效消滅後
5年內即103年前實行系爭抵押權，依民法第125條前段、第880條規定，系爭抵押權亦屬消滅，上訴人自應塗銷系爭抵押權登記。又上訴人未一併受讓系爭債權，故系爭抵押權失其依附，應予塗銷登記等情。爰依民法第767條第1項中段規定物上請求權，聲明：上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：鄭杏透過上訴人之友人即訴外人 林信 見向董淑萍借用50萬元（係上訴人提供資金交付 林信見 轉交董淑萍），並交付被上訴人於83年7月18日簽發面額50萬元、到期日為83年10月18日之本票1紙（下稱系爭本票）予董淑萍（另鄭杏亦交付未記載發票日及由鄭杏簽名或蓋章之本票，下稱鄭杏本票，與系爭本票合稱兩張本票），且由被上訴人提供系爭房地設定抵押權予董淑萍。其後，上訴人受讓系爭債權，並以抵押權讓與為原因，登記為系爭抵押權之抵押權人。
又林信見固自83年起至87年9月止，代向鄭杏收取系爭債權之利息，然鄭杏自87年9月後未再支付利息，經電催無著。
再者，上訴人執有系爭本票，並為原法院93年度執字第0000
0號強制執行事件（下稱執行事件）拍賣系爭房地之執行債權人之一，顯見鄭杏迄未清償債務，系爭抵押權未因擔保債權清償而消滅。此外，系爭債權未約定清償期，上訴人亦未定1個月以上期間催告鄭杏還款，請求權尚不能行使，自無罹於時效問題，被上訴人以上訴人未於時效消滅後5年內行使系爭抵押權，主張塗銷抵押權，並無依據等語置辯。
三、原審判決上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）被上訴人為附表所示不動產所有權人。
（二）鄭杏於83年間向董淑萍借貸50萬元，被上訴人於83年6月16日提供系爭房地，設定擔保債權總額80萬元、存續期間自83年6月15日起至同年8月14日止之抵押權予董淑萍，董淑萍於84年12月5日移轉登記系爭抵押權予上訴人。
（三）鄭杏曾簽發面額50萬元、票號249270號本票交付董淑萍。
五、兩造協商爭點為：（一）上訴人是否一併受讓系爭債權？系系爭債權是否因清償而消滅？系爭抵押權是否因債權清償而消滅？系爭債權是否罹於時效？系爭抵押權有無於系爭債權時效消滅後5年內實行？（二）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有據？爰分述如下：
（一）上訴人是否一併受讓系爭債權？系系爭債權是否因清償而消滅？系爭抵押權是否因債權清償而消滅？系爭債權是否罹於時效？系爭抵押權有無於系爭債權時效消滅後5年內實行？
１、按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第870條定有明文。次按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。亦為民法第295條所明定。又按抵押權從屬於主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人（最高法院78年度台上字第944號裁判要旨參照）；債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例要旨參照）。被上訴人主張：依上訴人於原審提出之他項權利變更契約書記載，董淑萍與上訴人間只有抵押權讓與，並無債權讓與相關登記文件，基於主權利與從權利不得分別讓與之規定，系爭抵押權因無擔保債權存在，應予塗銷（見本院卷第58頁）云云。惟上訴人否認之，並抗辯：當初係委由林信辦理抵押權移轉登記事宜，林信見一併將董淑萍持有兩張本票交付上訴人，並取得董淑萍印鑑，辦理抵押權移轉登記，足見董淑萍已將系爭債權讓與上訴人，被上訴人以系爭債權未讓與為由，主張塗銷系爭抵押權登記，即屬無據（見本院卷第91頁背面）等語。
（１）經查，被上訴人為系爭房地所有權人，因鄭杏於83年間向董淑萍借貸50萬元，遂於83年6月16日提供系爭房地，設定抵押權予董淑萍，董淑萍復於84年12月5日移轉登記系爭抵押權予上訴人等情，為兩造不爭執，並有房地第一類謄本正本、抵押權設定契約、他項權利移轉契約、他項權利證明書及權狀（以上均影本）附卷（見原審卷第7-12、79-86頁）可稽，參以兩造均不爭執系爭抵押權於83年間設定時，係由董淑萍出借50萬元予鄭杏，該借貸關係存在於董淑萍與 鄭杏間 （見本院卷第91頁），堪認董淑萍於83年間出借50萬元予鄭杏時，並由被上訴人提供系爭房地，設定抵押權予董淑萍，以為擔保，嗣董淑萍又於84年12月
5日將抵押權移轉登記予上訴人無訛。
（２）其次，債權讓與屬於諾成與不要式契約，故當事人間為債權讓與時，本無須以書面等要式為之。而債權讓與既無須以書面等為之，則上訴人與董淑萍基於債權讓與而為抵押權移轉登記時，自無於他項權利變更契約書記載債權讓與相關登記文件之必要，是被上訴人主張依他項權利變更契約書記載，董淑萍與上訴人作成抵押權移轉契約時，既無債權讓與相關登記文件，足見彼等間未為系爭債權之讓與合意云云，即難採信。又系爭抵押權自董淑萍移轉至上訴人時，董淑萍將印鑑交付林信見，持以委託代書辦理抵押權移轉登記乙節，業據上訴人 陳明 （見本院卷第91頁背面），核與林信見於原審證述情節大致相符（見原審卷第12
9頁背面），堪認董淑萍確實同意將系爭抵押權移轉登記予上訴人。而抵押權之讓與或行使，與其擔保之債權不能分離，董淑萍既交付印鑑及同意將系爭抵押權移轉登記予上訴人，衡諸常情，亦堪認董淑萍已將系爭債權讓與上訴人，此參諸他項權利變更契約與被上訴人設定抵押權予董淑萍時之設定契約，均記載原權利總價值「共同擔保新台幣捌拾萬元正」（見原審卷第80頁背面及81頁）等語；暨上訴人陳明董淑萍借與鄭杏之50萬元，其資金係由上訴人提供予林信見轉交付董淑萍（見本院卷第91頁），及林信見於原審證述：上訴人係金主，所以董淑萍才將抵押權移轉登記與上訴人（見原審卷第128頁背面）等語大致相符。是上訴人抗辯董淑萍已經將系爭債權讓與上訴人等語，即堪採信。再者，鄭杏向董淑萍借款時，由被上訴人簽發系爭本票及鄭杏交付本票（鄭杏漏未簽名，屬於無效票據，見原審卷第87頁）予林信見轉交付董淑萍乙節，業據林信見證述 綦詳 （見原審卷第130頁正背面），核與鄭杏證述相符（見原審卷第135頁背面），且為兩造不爭執（見本院卷第91頁背面），堪認被上訴人及鄭杏簽發或交付兩張本票，係為擔保系爭債權。嗣董淑萍與上訴人為系爭抵押權移轉登記時，林信見將董淑萍持有兩張本票一併交付上訴人乙節，業據上訴人陳明，且為被上訴人不爭執（見本院卷第91頁背面），雖鄭杏本票因欠缺票據絕對必要記載事項，致屬無效票據，然本件董淑萍不僅提供印鑑，同意將系爭抵押權移轉登記與上訴人，更將被上訴人及鄭杏簽發或交付之兩張本票，交付林信見轉交付上訴人乙節以觀，亦堪認董淑萍確實已將系爭債權讓與上訴人，足徵上訴人抗辯董淑萍已經將系爭債權讓與上訴人乙節，係屬有據。此外，上訴人在本件訴訟中，對鄭杏及被上訴人主張系爭債權受讓事實與行使債權，足使鄭杏及被上訴人知有債權讓與之事實，揆諸前揭說明，應認兼有債權讓與通知之效力，併予敘明。
（３）本件董淑萍既將系爭債權讓與上訴人，並為系爭抵押權之移轉登記，揆諸前揭說明，上訴人即取得系爭抵押權。從而，被上訴人以前揭事由，主張上訴人未取得系爭債權，系爭抵押權亦無從依附主債權而移轉云云，即屬無據。
２、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。又按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指終止契約之意思表示而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設一個月以上相當期限之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決要旨【下稱系爭決議】參照）。上訴人抗辯：鄭杏未清償系爭債權，而系爭債權未約定清償期，上訴人亦未定1個月以上期間催告鄭杏還款，故請求權尚不能行使，自無時效消滅問題，則被上訴人以上訴人未於時效消滅後5年內行使抵押權，主張得請求塗銷抵押權，即無依據等語。惟被上訴人否認之，並主張：鄭杏已全部清償系爭債權，系爭抵押權亦歸於消滅。如未經清償，亦因系爭債權成立於83年8月14日，迄98年8月13日已罹於時效，而上訴人未於時效消滅後5年內行使抵押權，系爭抵押權已消滅云云。並援引鄭杏證述、抵押權設定契約書記載債務清償日期及系爭本票記載到期日83年10月18日為證。經查：
（１） 鄭杏固 於原審到庭證述：伊於83年年中借款，隔月開始慢慢還錢，迄至84年底還完債務（見原審卷第135-136頁）云云，惟上訴人否認之。經查，鄭杏為系爭債權之債務人，且為被上訴人之母，其到庭證述已清償系爭債務，乃情理內之舉，自不能單憑鄭杏之證述，遽為有利於被上訴人之認定。其次，被上訴人主張鄭杏已全部清償系爭債務之事實，除援引鄭杏之證述外，並未提出其他積極證述，以為佐證，揆諸前揭說明，亦無從為有利於被上訴人之認定。至上訴人於原審提出之帳冊，記載上訴人透過林信見，向鄭杏收取系爭債權之利息乙節，雖有帳冊影本附卷（見原審卷第113頁正背面）可稽，然此一記載事實，至多僅能證明上訴人有向鄭杏收取利息（被上訴人仍否認上訴人提出之帳冊可證明其透過林信見向鄭杏收取系爭債權之利息【見本院卷第55頁】），並無從證明鄭杏有清償系爭債務，同無從資為有利於被上訴人之認定。
（２）其次，系爭債權未約定清償期乙節，業據上訴人於原審及本院陳述：「當時借款是透過林信見…沒有約定何時清償期，林信見也沒有跟我說有約定何時清償」（見原審卷第96頁）、「系爭消費借貸債權屬於未定清償期…」（見本院卷第41頁背面）等語綦詳，復經被上訴人自認無誤（見原審卷96頁），且據當時介紹鄭杏向上訴人借款之林信見於原審到庭證述：「（借錢當時有無約定何時清償？）她（鄭杏）沒有講，也沒有約定，只有繳利息而已」（見原審卷第128頁）等語；暨鄭杏於原審證述：「（當時有無約定何時要還錢？）沒有，但我有說隔月就開始還錢…」（見原審卷第136頁）等詞明確，堪予認定。而按被上訴人固否認林信見係當時介紹鄭杏借款之人，惟本院審酌被上訴人自承鄭杏確實係透過中間人借款，並非直接由鄭杏向借款（見原審卷第96頁），顯見鄭杏之50萬元借款，確實係透過中間人。至於被上訴人主張之中間人為何人？則未據被上訴人明確主張及舉證，則上訴人抗辯所謂中間人即林信見，已非無據。而鄭杏到庭證述，雖曾提及透過其已去世的兒子 鍾義忠 去處理借錢之事，然是否有透過林信見之經手，則表示不知道（見原審卷第135頁）云云，惟鍾義忠係鄭杏之子，如其有參與鄭杏借款之事宜，衡情，鄭杏或被上訴人應不可能將鍾義忠定義為中間人，蓋所謂借款中間人，一般常情，多指係第三人參與借款之仲介或介紹，倘屬自已之家人，洵不可能以中間人稱之。故鍾義忠如屬所謂中間人，則被上訴人亦應稱鄭杏透過鍾義忠借款，當不至於陳稱係透過中間人借款，故鄭杏稱中間人係鍾義忠云云，並不足為有利於被上訴人之認定。又參酌林信見於原審到庭作證，對於鄭杏如何透過伊借款，其為中間人等細節，陳述過程相當綦詳（見原審卷第129-134頁），衡情，如非親自參與仲介該借款事宜，當無從為詳細之證述；暨被上訴人亦不否認鄭杏為借款時，確實有透過中間人乙節；及被上訴人於本院陳述時，就林信見於原審之證述，亦於本院予以援引，並陳稱「…林信見雖然有提到沒有約定清償期，但是其也有提到他們設定的時間大約是2個月，第2頁也有提到沒有約定這樣，但是設定都是
2個月…」（見本院卷第59頁背面）等情相互以觀，堪認林信見確係鄭杏50萬元借款之介紹人，故其到庭就親自參與系爭債權借款經過事實所為其係中間人之證述，即堪採信。據上，足認系爭債權並未約定清償期。
（３）至被上訴人主張系爭債權之清償期為83年8月14日或同年10月18日，暨主張撤銷關於系爭債權未約定清償之自認云云，固援引抵押權設定契約書記載債務清償日期及系爭本票記載到期日（見原審卷第82頁背面、87頁）為證，惟上訴人否認之。經查，系爭債權係基於消費借貸所生，依法並無書面記載之必要，故借貸時，只要借貸雙方同意，自得為無清償期之約定。本件上訴人及鄭杏既均陳、證稱系爭債權未約定清償期，自不因抵押權設定契約書記載清償期為83年8月14日，而異其認定。其次，被上訴人除於原審自認系爭債權未約定清償期外，迄至本院第一次準備程序時止，亦未爭執系爭債權未約定清償期，甚至於其106年8月2日之民事答辯狀，更明確援引實務見解即最高法院28年上字第1760號判例要旨：「…債權未定清償期者，其請求權之消滅時效應自債權成立時起算…」（見本院卷第35頁正背面）等語，以為其有利之主張，益徵被上訴人始終主張系爭債權未約定清償期。嗣因上訴人於本院援引系爭決議，被上訴人即否認其關於系爭債權未約定清償期之主張，並表示撤銷就上開事實之自認，顯然違背程序誠信，亦與事實不符，故被上訴人主張撤銷關於系爭債權未約定清償期之事實自認，於法不合，不生撤銷自認之效果，本院仍得依被上訴人之自認，綜合前開事實而為認定。又抵押權設定契約書雖記載清償期為103年8月14日，然參酌林信見於原審證稱：「（會設定登記是否是在83年借錢，而因為沒有清償，所以到84年才去設定登記的？）是的。」、「（設定登記之清償日是83年8月14日，當時是否有約定要在83年8月14日就要還款？）沒有約定這樣，但我們那時候在設定都是二個月，這樣的期限就已經是很久了。」、「（當時沒有跟鄭杏約定，但你就自己將抵押權清償日設定登記為83年8月14日？）是。」（見原審卷第130頁）等語相互以觀，足見林信見透過代書去設定抵押權時，未先詢問鄭杏之意思，即逕行由代書於抵押權設定契約書上記載債務清償日期為103年8月14日，堪認抵押權設定契約書上記載之清償日期，係屬代書辦理抵押權登記時，所為制式日期之記載，並非來自於借貸雙方之約定，自無從為有利於被上訴人之認定。再者，系爭本票雖記載到期日為103年8月18日，然該本票係被上訴人簽發，且屬擔保上訴人與鄭杏間之系爭債權，為另一票據法律關係，自不得以系爭本票記載到期日，逕認屬系爭債權所約之清償日期，故被上訴人援引系爭本票上記載到期日，以證明系爭債權係屬約定有清償期之債權，亦屬無據。綜上，堪認系爭債權確實未約定清償期。
３、又系爭債權屬於未約定清償期，如前所述，而上訴人迄未定一個月以上期間，催告鄭杏返還借款乙節，業據上訴人陳述綦詳（見本院卷第16頁），復為被上訴人不爭執（見本院卷第41頁背面），堪可認定。則上訴人就未約定清償期之債權，既未定1個月以上之期間，催告鄭杏還款，揆諸前開說明，系爭債權請求權尚不能行使，自無時效消滅或上訴人是否已於時效消滅後5年內實行抵押權之問題。
至被上訴人固援引最高法院28年上字第1760號判例要旨：
「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第三百十五條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。」主張系爭債權如屬未約定清償期之債權，上訴人即得隨時請求清償，其請求權之消滅時效期間，應自債權成立之時起算，而系爭債權成立於83年間，時效期間即應自該時起算，迄98年間已罹於時效，上訴人並未於時效消滅後5年內行使抵押權，則抵押權應已消滅云云。惟上開判例要旨，係指民法第315條除法律另有規定或契約另有約定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求債務人清償之情形，然民法第478條既另有規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人僅得定1個月以上之相當期限，催告返還借款，即與上開判例要旨尚有不同，自無從比附援引，故被上訴人此部分主張，亦屬無據，併予敘明。
（二）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
１、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。亦為民法第767條第1項所明定。
２、經查，上訴人就未約定清償期之債權，並未定1個月以上之期間，催告鄭杏還款，故系爭債權請求權尚不能行使，並無請求權時效消滅或未於時效消滅後5年內實行抵押權問題乙節，如前所述。則被上訴人以上訴人未於時效消滅後5年內行使抵押權，系爭抵押權應已消滅，即屬無據。
其次，上訴人係本於受讓系爭債權，而辦理系爭抵押權移轉登記，暨系爭債權未因清償而消滅等節，亦如前述。故被上訴人以前揭事由，主張系爭抵押權已消滅，同屬無據。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求權，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求權，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記，自有未洽。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月22日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官黃悅璇法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年11月22日
書記官戴育婷附表：
┌────────┬─────┬────┬────┬────┐│不動產坐落│抵押權設定│登記日期│存續期間│擔保債權│││登記收件案│││總金額│││號││││├────────┼─────┼────┼────┼────┤│1.高雄市三民區有│高雄市政府│84年12月│83年6月│新台幣80││光段645地號土地│地政局三民│5日│15日至同│萬元││（面積1,183.79平│地政事務所││年8月14│││方公尺、權利範圍│收件字號83││日│││10,000分之186）│年三專字第│││││2.高雄市三民區有│258960號│││││光段804建號建物││││││（權利範圍全部，││││││門牌號碼高雄市三││││○○○區○○路○○巷7││││││號5樓）│││││└────────┴─────┴────┴────┴────┘