裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第1587號刑事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1587號上訴人即被告 張旭銘 選任辯護人 李靜怡 律師上訴人即被告 黃彥銘 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第413號中華民國99年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第17936、20919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張旭銘前因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度上訴字第2459號判處有期徒刑3年6月、5月，應執行有期徒刑3年8月確定；另因違反電信法、偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2985號、87年度訴字第2057號分別判處有期徒刑4月、4月確定，上開各罪與前案經撤銷假釋之殘刑3年4月10日接續執行，於民國93年5月26日縮短刑期假釋出監，惟又遭撤銷假釋，於95年7月3日入監執行上述殘刑1年11月9日，於96年7月16日因減刑後期滿執行完畢。
黃彥銘前因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2544號判決判處有期徒刑4年確定；又因搶奪、竊盜及施用毒品等案件，分別經臺灣屏東地方法院以90年度訴字第919號判決判處有期徒刑1年、8月，及臺灣高雄地方法院以91年度訴字第735號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑並合併定應執行有期徒刑1年2月確定，與前述有期徒刑4年接續執行，於96年2月2日縮短刑期假釋出監，並於96年6月4日縮刑期滿，因假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎均不知悔改，張旭銘、黃彥銘明知甲 基安 非他命、 海洛因 分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所列之第二級、第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，張旭銘竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話0000000000號作為對外聯絡方式，於附表一編號1、2所列時、地、數量及價金，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林永清 2次。另黃彥銘亦意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話0000000000號作為對外聯絡方式，於附表二所列時、地、數量及價金，販賣第一級毒品海洛因予 黃仲永 1次。嗣 羅亦揚 於98年6月12日16時許，駕駛車牌號碼0000-00之休旅車（俗稱：CR-V）前往高雄市左營區榮民總醫院搭載張旭銘後，再前往高雄市三民區陽明國中附近搭載黃彥銘，由張旭銘乘坐該車駕駛座後方乘客座、黃彥銘乘坐在前方乘客座（起訴書及原審判決書誤載2人乘座位置），
3人於同日16時20分（起訴書及原審判決書誤載為40分）許，抵達高雄市○○區○○路○○○○號前（即張旭銘住處樓下）時，為在場埋伏之高雄市政府警察局鳳山分局員警及海巡署高雄市機動查緝隊隊員上前盤查，羅亦揚察覺車輛後方有警員及查緝員上前攔查，為逃避警方查緝，竟基於妨害公務之犯意，駕駛上開CR-V休旅車衝撞執法人員而逃逸，經警在後緊接追逐，羅亦揚因不諳路況而駛入死巷，竟倒車衝撞海巡署高雄市機動查緝隊隊員所駕駛之公務車，導致該部公務車車頭毀損（羅亦揚犯妨害公務執行罪部分，業經原審判處罪刑確定），後經警持配槍對空鳴槍，再朝羅亦揚所駕駛之上開休旅車輪胎射擊，方迫使羅亦揚將該車停駛，為警上前逮捕羅亦揚及張旭銘，黃彥銘則趁隙自前揭休旅車之前方乘客座下車逃逸。之後則在張旭銘身上查獲其所有供秤重分裝用之電子磅秤1台，及甲基安非他命1包（檢驗前毛重3.982公克，檢驗後毛重3.972公克）；黃彥銘則乘隙逃跑，嗣於98年7月6日15時20分許，在高雄市○○區○○○路與建工路口萊爾富超商內，因另案遭通緝經警逮捕到案。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送、暨高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。而本條規定係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院98度台上字第7015號、99年度台上字第1892號判決意旨參照）。被告張旭銘之辯護人主張：證人林永清警詢筆錄，係審判外陳述，無證據能力 云云 。經查，林永清前於警詢中指陳被告張旭銘涉有販賣第二級毒品犯行，嗣原審及本院於審理時，均經合法傳喚無故不到庭，且經拘提無著，有送達證書、拘票及拘提報告等附卷可稽，是其所在不明而傳喚不到之事實已臻明確，且其警詢具「使用證據之必要性」。又本院以其於警詢中所為之陳述，警方於詢問時，查無何違反詢問有關之法律規定情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，又因未與被告張旭銘同庭接受訊問，而較無人情壓力，且未受外界之污染，所述情節核與通訊監察譯文內容相符，應認林永清於警詢中所為之陳述，具有「絕對的特別可信情況」，依上開說明，其警詢筆錄，有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告張旭銘之辯護人主張：林永清偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，林永清於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且其係所在不明，經原審及本院依法傳喚、拘提而仍無法傳喚到庭，則被告之對質、詰問權已充分保障，依上開說明，林永清於偵查中之陳述，有證據能力。
三、再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198條、第206條分別定有明文。
而鑑定之書面報告，屬同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，係檢察官所選定之鑑定機關，則該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告等犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院99年10月28日準備程序筆錄，本卷第89頁），均同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告張旭銘部分：㈠訊據被告張旭銘矢口否認有此部分販賣第二級毒品甲基安非
他命之犯行，於本院審理時辯稱：如附表三編號1至3即98年5月17日之通訊監察譯文，雖係我與林永清間的通話，但當時林永清的朋友並沒有來，而未販賣；另附表三編號4即98年5月21日之通訊監察譯文，則不是我與林永清間的通話云云（見本院100年4月19日審判筆錄，本院卷第198頁背面、第199頁背面），惟被告張旭銘曾於原審審理時自白犯行供稱：我坦承有於98年5月17日及同年月21日兩次販賣甲基安非他命給林永清之犯行等語（見原審99年7月19日審判筆錄，原審訴卷第294頁），另於本院行準備程序時供承：
坦承98年5月21日有販賣給林永清之犯行，但否認98年5月17日有販賣給林永清云云（見本院99年10月28日準備程序筆錄，本院卷第88頁背面），而其於警詢及偵訊時，則均矢口否認有上開犯行，故被告張旭銘對於是否有如附表一所示之販賣第二級毒品2次給林永清之事實，其供述前後並不一致。其辯護人則為其辯護稱：被告於警詢、偵訊及原審初始，均一再堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，而證人林永清於98年11月6日警詢時，既已證述向被告購買毒品施用，員警當時竟未對證人採尿，以查其所述是否屬實，此顯有悖於常情，林永清恐遭員警以不予採尿之條件利誘，而誣陷被告。且林永清於偵訊時亦證稱於98年5月5日曾向被告購買甲基安非他命，然依卷附之通訊監察譯文，其於該次所撥打之0000000000號行動電話，並非被告持用之0000000000號行動電話，而此與其偵訊時所證不符，且經原審將此部分判決無罪確定，故證人林永清之證詞顯然存有瑕疵，不能遽信。又依附表三編號1、2之通訊監察譯文所示，交易雙方尚未約定交易價格，雙方碰面後究竟有無完成交易，尚待釐清。附表三編號4之98年5月21日通訊監察譯文，並非被告與林永清間之對話，而被告曾將電話借予他人使用，該通電話與被告無關云云（見100年4月19日刑事辯護意旨狀）。
㈡經查，證人林永清於警詢時稱：0000000000號行動電話係我
哥哥替我用我的身分證辦的，都是我在使用。98年5月17日晚上21時0分至23時0分，及98年5月21日晚上19時30分至20時0分，該電話都是我親自使用，我有撥電話給張旭銘，（提示98聲監889號通訊監察書內容譯文摘要表）「半」是我要以500元向張旭銘購買甲基安非他命，「一個大人」是我要以1,000元向張旭銘購買甲基安非他命。98年5月17日、21日，該2天都有向張旭銘購買毒品並完成交易等語（見98年11月6日警詢筆錄，偵卷一第96-97頁），其於偵訊時，仍證稱：該2次係向被告張旭銘購買甲基安非他命等語（見98年12月15日偵訊筆錄，偵卷一第103-104頁）。且其此部分所證，亦與附表三各編號所示之通訊監察譯文相符，而該譯文業經原審及本院勘驗確與錄音相符，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（見原審99年4月28日、同年5月31日、本院100年2月17日勘驗筆錄，原審訴卷第79-81頁、194-19
6頁、本院卷155-156頁），也與被告上開曾經自白之事實相符，而查獲被告張旭銘時，又在被告所背之背包內扣得甲基安非他命1包（毛重3.8公克）及電子磅秤1個，有該等物品扣案及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，而該扣案之物品1包經送鑑確為第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重3.972公克），亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷一第31頁），故被告張旭銘之犯行，應可認定。
㈢而如附表三各編號顯示之通訊監察譯文內容之錄音，雖曾送
法務部調查局為聲紋鑑定，但或因錄音品質不佳，或因待鑑定字數不足，致無法進行聲紋比對鑑定，有該局100年1月31日調科參字第10000044160號聲紋鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第142-143頁），故並無法以聲紋鑑定結果來認定該等通話錄音，是否為被告張旭銘與他人間之通話。又執行本案通訊監察作業之員警 羅元璟 於原審審理時證稱：我對0000000000及0000000000這兩支行動電話執行聽譯工作，我聽到的是如果有人打電話過去這兩支電話，就問接電話的是誰，而接電話的都說是「 阿國 」，0000000000電話的人打過去，都會先問對方是否「 國仔 」，然後才講內容，至於接聽電話的是一個人或二個人，因為過了很久，忘記了等語（見原審99年5月31日審判筆錄，原審訴卷第190-194頁），而負責偵辦本案的員警 吳俊輝 於原審審理時證稱：偵辦本案時，執行監聽的人員有向我反應，這兩支被監聽的電話門號都有二個人的聲音出現。……但我們提示通訊監察譯文表給林永清看，林永清就直接講張旭銘的名字，沒有提到其他人等語（見原審99年5月10日審判筆錄，原審訴卷第117-127頁）。則依羅元璟及吳俊輝2人所證0000000000號行動電話，於附表三各編號所示之通訊監察期間，確有可能係由二個人在使用，惟依該2員警所證，該等使用人均係以之為販賣毒品之工具。
㈣而證人林永清於警詢時稱﹕我認識張旭銘，不認識羅亦揚及
黃彥銘2人等語（見上開警詢筆錄），再依附表三各編號所示之通話內容顯示，林永清於通話當時，顯然與當時持用0000000000號行動電話之人認識，因此才於該等電話接通後，均未詢問接電話的人是何人，即開始交談，則林永清上開指證：持用該電話之人為被告張旭銘等語，應無誤認之虞，而可以採信。再參諸被告張旭銘於原審勘驗電話錄音時確曾承認該等電話均為其與林永清間之通話，且坦承係與林永清為甲基安非他命之交易通話內容（見原審99年5月31日勘驗筆錄，原審訴卷第195-196頁），被告張旭銘於本院勘驗電話錄音時，雖否認附表三編號4之通話為其聲音，但仍自承附表三編號1至3之通話為其聲音（見本院100年2月17日勘驗筆錄，本院卷第156頁背面），據上，應可認定附表三各編號之通訊監察譯文內容，應均係被告張旭銘與林永清間之通話。被告張旭銘及辯護人上開所辯：附表三編號4之通話譯文內容，非被告張旭銘之通話云云，尚不能採。
㈤另依附表三編號1至3之通訊監察譯文內容顯示，其中編號
2之譯文內容，林永清已表明要「拿一半」等語，依林永清上開所證，此意思係要以500元向被告張旭銘購買甲基安非他命，再依編號3之譯文內容，被告張旭銘當時係稱：「我下去啦」等語，據此，應可顯示當時林永清已到達交易地點，被告張旭銘並因此前往會合，故林永清此部分所證：均完成交易等語，應確與事實相符，而可以採信。故被告張旭銘此次確有交付毒品給林永清之事實，已可認定。被告張旭銘及辯護人辯稱：未完成交易云云，尚不能採。
㈥又林永清於警詢及偵訊時，雖亦證稱：98年5月5日，亦係
打電話向被告張旭銘購買甲基安非他命云云，惟此部分之通訊監察譯文，因並無錄音可供佐證該通訊監察譯文內容確與錄音相符，又無證據可以證明被告張旭銘於其時有使用0000000000號行動電話作為販賣毒品工具之事實，因此，此部分係因無其他證據可以佐證購毒者林永清此部分之指證確與事實相符，致不能證明被告張旭銘有此部分之犯罪，但0000000000及0000000000號行動電話，於其時有兩人在使用為販賣毒品之工具，業如上述，而附表三各編號之通訊監察譯文內容，已有證據可以佐證林永清此部分所證確與事實相符，自與林永清所證被告有98年5月5日販賣犯行而並無佐證致不能認定被告犯罪之情形不同，而不能以此為被告有利之認定。另林永清係於98年11月6日警詢時供述被告張旭銘於98年
5月間有上開販賣毒品犯行，其購買毒品時間距其受詢問時已逾半年，而其於受詢問時，依法又無何可以強制採尿之情形，則其於受警方詢問是否願意採尿送驗時，拒絕警方為其採尿送驗（見偵一卷第96頁），警方因而未予強制採尿，此情形於法並無不合，尚不能以此即懷疑警方係以不採尿之條件利誘林永清故為誣陷被告張旭銘。故辯護人此部分所辯，亦不能採。
㈦按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，亦當無耗費諸多時、力以電話聯繫而販售上開毒品予林永清之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且合於林永清證述係向被告購買甲基安非他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
㈧綜上所述，足徵被告張旭銘上開曾經為任意性之自白確與事
實相符，應堪採信。本案被告張旭銘部分事證明確，洵堪認定，應依法論科。被告張旭銘及其辯護人均聲請傳喚林永清作證，然林永清經本院傳喚及拘提均未到庭，業如上述，故此項證據不能調查，依刑事訴訟法第163條之2規定，本院認無必要再為傳喚，併此敘明。
二、被告黃彥銘部分：㈠訊據被告黃彥銘矢口否認有此部分販賣第一級毒品之犯行，
於本院審理時辯稱：我當時只是幫黃仲永拿毒品而已，並非販賣云云（見本院100年4月19日審判筆錄，本院卷第199頁背面）；其於警詢時辯稱：98年6月12日下午警方盤查羅亦揚駕駛的車輛時，我當時坐在駕駛座右側的前乘客座，而我於警方查緝時逃逸，我不是叫做「國仔」云云（見98年7月6日警詢筆錄，偵卷二第7頁），其於偵訊時亦為大致相符之辯解，並稱：我的綽號不是「國仔」，我從來沒有用過這個名字云云（見98年12月23日偵訊筆錄，偵二卷第93-94頁）；但於原審審理時先供稱：黃仲永證稱我賣給他2次，其實我只賣給黃仲永1次而已。因為5月28日是我的生日，所以我記得很清楚，那天他打電話給我，是叫我出來，要講他的目的，當天我們是在車上一起吃東西，吃完後，我身上有1包，我就把它拿出來施用，他有看，他知道那是海洛因，但是那包只有供我一個人施用的份量，我自己要用，用完隔天黃仲永打電話給我，跟我說：「要跟昨天一樣，一張」，意思就是拜託我幫他處理。接著我打電話給我朋友，我與朋友約在榮總附近，我朋友到的時候，我就叫黃仲永在那邊等，然後我去向朋友拿，再拿給黃仲永，接著我再向黃仲永拿錢並交給我朋友云云（見原審99年5月10日審判筆錄，原審訴卷第139-140頁），後又供稱：前一天（即98年5月28日）我自己在車上施用海洛因，黃仲永有拿去看，他說這東西很漂亮，所以隔天他打電話給我，說要拿像昨天那樣的東西，我就載他去大寮跟我朋友拿云云（見原審99年7月19日審判筆錄，原審訴卷第294-295頁）。辯護人則為其辯護稱：本案於偵查中並未訊問被告有關黃仲永指證其販賣毒品之事實，亦未令被告知悉其有涉嫌販賣毒品之事實而為答辯，則依毒品危害防制條例第17條第2項規定獎勵自白之精神，被告於原審審理時始知悉其被疑為有販賣毒品之事實，被告於原審審理時又已自白其有交付毒品給黃仲永並收取1,000元價金之事實，應認被告對於所涉犯之犯罪事實自始即已自白，而應適用上開偵、審中自白減輕之規定；又被告係受請託而去購買，且於購得後係為他人持有，被告無從中營利之意思與事實，且黃仲永於偵查中即證稱與被告感情不錯，曾居住在被告家中，又於原審審理時證稱依據我們的交情，沒有在計較金錢等情，足證被告並未從中營利云云（見99年10月28日辯護意旨書，本院卷第94-95頁）。經查：㈡證人黃仲永於警詢時稱：我認識黃彥銘，不認識羅亦揚、張
旭銘2人，0000000000號行動電話是我親自申辦、使用，如附表四之通訊監察譯文內容，係我打給黃彥銘，其中「一張」是我要以1,000元向黃彥銘購買海洛因，「女生」是指海洛因。當天有完成交易等語（見98年12月3日警詢筆錄，偵卷二第72-73頁），於偵訊時亦為相符之證述，並證稱：我是要跟他買1,000元的海洛因，在高雄榮總醫院附近交易。
我拿1,000元給他，他馬上拿1包海洛因給我。黃彥銘開車到，我也開車到，我們兩個人都有下車，他是一個人到場等語（見98年12月3日偵訊筆錄，偵卷二第79-80頁）。
㈢而黃仲永與被告黃彥銘間確有如附表四所示之通話內容，為
被告黃彥銘所坦承，且經原審及本院勘驗該電話錄音內容屬實，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（見原審99年5月10日勘驗筆錄，原審訴卷第128-129頁、本院100年2月17日勘驗筆錄，本院卷第156頁），而本案係因查獲單位監聽0000000000號行動電話，依據該門號通聯紀錄及譯文顯示，認為黃仲永有向持用0000000000號行動電話者購買毒品，故發到案說明書，請黃仲永到案說明，因而查獲本案等情，業經證人即查獲員警吳俊輝於原審審理時證述明確（見原審訴卷第122-124頁），復有原審法院98年度聲監字第719號、98年度聲監續第1193號通訊監察書、0000000000號申登人資料等附卷可憑（見原審審訴卷第47、102-105頁，訴卷第128-12
9頁），又該電話通話內容與黃仲永上開所證亦相符，且被告黃彥銘又不否認於其時，確有交付黃仲永海洛因及曾收受黃仲永交付之1,000元之事實，故被告黃彥銘確有如附表二所示之時、地，販賣1,000元之海洛因1包給黃仲永之事實，應堪認定。
㈣被告黃彥銘雖辯稱：係幫黃仲永拿而已，並非販賣云云，而
黃仲永於原審審理時亦證稱：98年5月29日當天我有拿錢給黃彥銘，請他幫我買毒品，黃彥銘說他有認識的朋友，可以先幫我拿；黃彥銘先去拿海洛因，因為98年5月29日當天我錢拿出來時，黃彥銘也把毒品拿出來，他是在高雄市榮總附近將毒品交給我；當天15時33分許我與黃彥銘通完電話後，隔不超過半小時我就跟黃彥銘見面，當天從黃彥銘那邊拿到的確實是海洛因，我有拿1,000元給黃彥銘。……我不知道黃彥銘向他人買的價錢為何，但是依據我們的交情，沒有在計較金錢為何云云（見原審99年5月10日審判筆錄，原審訴卷第132-134、138-139頁），其雖仍證稱有於98年5月29日15時33分撥打電話給被告黃彥銘後約半小時內，在高雄榮總醫院附近，以1,000元之價金向被告黃彥銘取得海洛因1包之事實，但亦附和被告黃彥銘所辯，稱係請被告黃彥銘拿，其所證述之意思應係指被告黃彥銘並無營利之意圖。惟黃仲永於原審審理時關於此部分所證，與其先前於警詢及偵訊時所證，並不相符，再參諸被告黃彥銘於原審審理時，證人黃仲永證述結束後，係供稱：……黃仲永打電話給我，跟我說：「要跟昨天一樣，一張」，意思就是拜託我幫他處理。接著我打電話給我朋友，我與朋友約在榮總附近，我朋友到的時候，我就叫黃仲永在那邊等，然後我去向朋友拿，再拿給黃仲永，接著我再向黃仲永拿錢並交給我朋友云云（見原審99年5月10日審判筆錄，原審訴卷第139-140頁），亦即被告黃彥銘於其時係附和黃仲永所證述關於取得並交付毒品之地點係在高雄榮總附近，但被告黃彥銘其後對此則又供稱：……所以隔天他打電話給我，說要拿像昨天那樣的東西，我就載他去大寮跟我朋友拿云云（見原審99年7月19日審判筆錄，原審訴卷第295頁），則被告黃彥銘於原審審理時關於其交付毒品之地點，前後所供並不相符，故認被告黃彥銘於原審審理時關於此部分之辯解，尚難採信，而黃仲永於原審審理時關於此部分所證，亦應係事後附和被告黃彥銘辯解之證詞，亦不能採信。
㈤又按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於
販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。參酌證人黃仲永於警詢、偵訊時所證及與該部分證述相符之如附表四所示之通訊監察譯文內容，應認被告黃彥銘確係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命予黃仲永。
㈥另依員警吳俊輝及羅元璟2人於原審審理時所證，可知本案
警方查緝涉嫌販賣毒品者為綽號「國仔」之男子，此並有吳俊輝98年7月23日職務報告書在卷可稽（見偵卷一第41-42頁），而警方於98年6月12日查緝時，被告黃彥銘係趁隙逃逸，當時警方調查詢問其他到案之犯嫌時，即認逃逸的被告黃彥銘係涉嫌販賣毒品綽號「國仔」之人。嗣被告黃彥銘於98年7月6月到案接受警方詢問，及於同年12月23日接受檢察官偵訊時，警方及檢察官即均針對被告黃彥銘是否為涉嫌販賣毒品綽號「國仔」之人訊問被告黃彥銘，而被告黃彥銘則均否認其為「國仔」，此均業如上述，則於警詢及偵訊時，員警及檢察官雖未針對被告黃彥銘是否有於附表二所示時、地，販賣第一級毒品海洛因給黃仲永之事實訊問被告黃彥銘，但依警詢及偵訊之問答內容，被告黃彥銘已實質否認其有販賣毒品之犯行，亦即偵查中被告黃彥銘已有自白之機會，而並未自白。故被告黃彥銘並不符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定，併此敘明。
㈦綜上所述，被告黃彥銘此部分犯行，亦事證明確。被告黃彥
銘確有上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應依法論科。被告黃彥銘及其辯護人均聲請傳喚黃仲永作證，然黃仲永經本院傳喚及拘提均未到庭，有送達證書、拘票及拘提報告等附卷可稽，故此項證據不能調查，依刑事訴訟法第16
3條之2規定，本院認無必要再為傳喚，亦併此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告張旭銘為如附表一所示之行為後，有關論罪科刑所適用之毒品危害防制條例，其中部分條文業於98年5月20日修正公佈，98年5月22日起施行，被告張旭銘犯罪後，毒品危害防制條例第4條已有修正，修正後同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」與修正前之規定「得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」相較，修正前最高金額為7百萬元，而修正後則係
1千萬元，以修正前之規定有利於被告張旭銘，此部分自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
四、按甲基安非他命、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所規定之第二級、第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告張旭銘上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告黃彥銘上開所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告張旭銘販賣而持有甲基安非他命之低度行為，被告黃彥銘販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張旭銘上開所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告張旭銘、黃彥銘前有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其等於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項加重其刑（但被告黃彥銘所犯販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認縱予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查被告黃彥銘販賣如附表二所示之第一級毒品海洛因，金額為1,000元，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬非鉅，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，而被告黃彥銘同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之（死刑、無期徒刑部分只減輕）。
五、原審因認被告張旭銘及被告黃彥銘2人，上開犯罪事證均明確，而就被告張旭銘部分，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項等規定論科；就被告黃彥銘部分，依修正後毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項等規定論科，並審酌被告張旭銘、黃彥銘明知甲基安非他命、海洛因均為毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，為牟私利仍加以販賣，及其交易之次數、價金，惟念及被告張旭銘犯後於原審審理時終能自白犯行，被告黃彥銘於原審審理時亦坦承交付海洛因並收取價金之犯行，態度均可，並考量被告2人犯罪之目的、動機等一切情狀，分別量處被告張旭銘有期徒刑7年10月、8年，被告黃彥銘有期徒刑16年6月，又認扣案被告張旭銘持有之物品1包，經鑑定確為第二級毒品甲基安非他命（檢驗前毛重3.982公克，檢驗後毛重3.972公克），有高雄市立凱旋醫院98年7月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（見偵卷一第31頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬違禁物，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，並於被告張旭銘98年5月21日販賣第二級毒品之罪刑項下宣告之，而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離（上開鑑定書載明白色結晶潮解倒不出來），且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之；至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。又認扣案被告張旭銘所有之電子磅秤1台，應係用於秤量毒品所用之物，被告供稱僅係施用毒品所用之物，不足採信，而屬供被告張旭銘販賣第二級毒品犯罪所用之物，且為被告張旭銘所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，並於被告張旭銘
2次販賣第二級毒品罪刑項下均宣告沒收。再認未扣案之被告張旭銘販毒所得500元、1,000元，被告張旭銘雖辯稱：
尚未收取云云，然毒品交易為政府嚴加取締之行為，衡情應為銀貨兩訖之交易，賣方於交付毒品之際即會向買方收取價金，以保障自身權益，是被告張旭銘所辯顯屬無稽，而難採信，應認被告張旭銘每次皆有收取林永清購買甲基安非他命之價金，而屬被告張旭銘販賣第二級毒品犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告張旭銘販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之被告黃彥銘販毒所得1,000元，屬其販賣第一級毒品犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定在被告黃彥銘罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又說明被告張旭銘持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、被告黃彥銘持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），均係用以聯絡販毒事宜，惟均未扣案，且非被告張旭銘、黃彥銘所有，亦不知去處，業據被告2人供稱在卷（見原審訴卷第295頁），為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
至其餘扣案之物品（咖啡色背包1個、第一級毒品海洛因2小包〈分別淨重3.16公克、0.12公克〉、未含有毒品成分之粉末一罐〈淨重35.81公克、空包裝重46.88公克〉、注射針筒7支、夾鏈袋1大包、甲基安非他命吸食器3組、壓模器1組），為被告張旭銘日常所用或施用毒品所用之物，要與其前開販賣第二級毒品犯行無關，爰均不為沒收銷燬或沒收之宣告。本院認其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告2人就上開犯行部分，均否認犯行而提起上訴，指摘原審判決不當，均無理由，均應將被告2人上開部分予以駁回。
六、原審共同被告羅亦揚所犯妨害公務執行罪，業經原審判處罪刑，因未上訴而確定；另原審判決被告張旭銘、黃彥銘2人其餘被訴販賣毒品無罪部分，亦未經上訴而確定，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月3日
書記官林明威附錄本判決論罪之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：（被告張旭銘部分）
┌──┬──────┬────────┬───┬────────┐│編號│販賣時間│交易地點│買受人│販賣之數量及價金││││││（新臺幣）│├──┼──────┼────────┼───┼────────┤│1│98年5月17日│高雄市三民區民族│林永清│500元之甲基安非│││22時37分許│路與華夏路附近（││他命1包││││靠近高雄縣仁武鄉││││││）之7-11超商│││├──┼──────┼────────┼───┼────────┤│2│98年5月21日│同上│林永清│1,000元之甲基安│││19時51分許│││非他命1包│└──┴──────┴────────┴───┴────────┘附表二：（被告黃彥銘部分）
┌──┬──────┬────────┬───┬────────┐│編號│販賣時間│交易地點│買受人│販賣之數量及價金││││││（新臺幣）│├──┼──────┼────────┼───┼────────┤│1│98年5月29日│高雄市左營區榮民│黃仲永│1,000元之海洛因│││15時33分許│總醫院附近││1包│└──┴──────┴────────┴───┴────────┘附表三：通訊監察譯文：（被告張旭銘部分）
┌─┬────────┬─┬────────┬──────┬─────────────┬────┐│編│監察門號│發│通話門號│通話│通話內容│出處││號│（對象）│話│（對象）│日期、時間││││││方││││││││向│││││├─┼────────┼─┼────────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000（A）│←│0000000000（B）│98年5月17日│A：喂│譯文，│││││（林永清）│21時25分27秒│B：喂│偵卷一││││││到21時26分30│A：我等一下打給你.我打給你│第46頁││││││秒│B：沒.我跟你看一下而已啦│、│││││││A：喔.好啊│原審│││││││B：你 希勒 那那天我問你的那│99年4月│││││││個，你現 希勒那希勒 現裡│28日、│││││││面甘有？│99年5月│││││││A：另外ㄟ嘿喔│31日│││││││B：不是啦，我說希勒那天我│勘驗筆錄│││││││跟你問價錢的嘿沒│，原審│││││││A：價錢.我聽沒你說什麼？│訴卷第80│││││││B：如果要 拿希 勒拿半，拿半│、194至│││││││阿ㄋㄟ啦. 阿現 你裡面有│195頁│││││││沒│、│││││││A：有阿│本院100│││││││B：裡面有東西ㄟ嗯│年2月27│││││││A：哈？│日勘驗筆│││││││B：裡面有東西ㄟ嗯│錄，本院│││││││A：嘿│卷第155│││││││B：喔.好啊.好啊.我人家│至156頁│││││││要的，我等他下來。││├─┼────────┼─┼────────┼──────┼─────────────┼────┤│2│0000000000（A）│←│0000000000（B）│98年5月17日│A：嘿│譯文，│││││（林永清）│22時22分21秒│B：喂│偵卷一││││││到22時23分11│A：嘿│第46頁││││││秒│B：阿我現要過去可以嗎？│、│││││││A：喔.好啊│原審│││││││B：阿好像是我跟你講的那個│99年4月│││││││我剛問的那個│28日、│││││││A：怎樣│99年5月│││││││B：阿你.人家可能要.要拿希│31日│││││││ 勒拿希勒 拿一半│勘驗筆錄│││││││A：嗯│，原審│││││││B：對啊. 阿希勒 阿你打你打│訴卷第80│││││││怎樣給我│、195頁│││││││A：來再說.來再說│、│││││││B：喔.好啊│本院100││││││││年2月27││││││││日勘驗筆││││││││錄，本院││││││││卷第155││││││││至156頁│├─┼────────┼─┼────────┼──────┼─────────────┼────┤│3│0000000000（A）│←│0000000000（B）│98年5月17日│A：喂│譯文，│││││（林永清）│22時37分14秒│B：嘿│偵卷一││││││到22時37分54│A：嘿│第47頁││││││秒│B：阿現要怎樣.要在（轉）│、│││││││彎那還是怎樣？│原審│││││││A：好，彎那│99年4月│││││││B：你要拿來嗎？│28日、│││││││A：我下去看│99年5月│││││││B：哈│31日│││││││A：我會下去│勘驗筆錄│││││││B：怎樣│，原審│││││││A：我下去啦。│訴卷第80│││││││B：喔.好啊.好啊│、195至││││││││196頁││││││││、││││││││本院100││││││││年2月27││││││││日勘驗筆││││││││錄，本院││││││││卷第155││││││││至156頁│├─┼────────┼─┼────────┼──────┼─────────────┼────┤│4│0000000000（A）│←│0000000000（B）│98年5月21日│B：喂│譯文，│││││（林永清）│19時51分53秒│A：嘿│偵卷一││││││到19時52分│B：阿現要過去可以嗎│第48頁│││││││A：好阿，過來│、│││││││B： 喔阿希勒 阿「大人」呢│原審│││││││A：喔.好阿│99年4月│││││││B：「大人」喔自己要的，用│28日、│││││││較好ㄟ│99年5月│││││││A：嗯│31日││││││││勘驗筆錄││││││││，原審││││││││訴卷第81││││││││、196頁││││││││、││││││││本院100││││││││年2月27││││││││日勘驗筆││││││││錄，本院││││││││卷第155││││││││至156頁│└─┴────────┴─┴────────┴──────┴─────────────┴────┘附表四：通訊監察譯文：（被告黃彥銘部分）
┌─┬────────┬─┬────────┬──────┬─────────────┬────┐│編│監察門號│發│通話門號│通話│通話內容│出處││號│（對象）│話│（對象）│日期、時間││││││方││││││││向│││││├─┼────────┼─┼────────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000（A）│←│0000000000（B）│98年5月29日│B：我在榮總醫院這邊要到了│譯文，│││││（黃仲永）│15時33分50秒│。│偵卷二│││││││A：好。│第75頁│││││││B：用跟昨天一樣，一張啦，│、│││││││A：好。│原審│││││││B：用漂亮一點，女生弄漂亮│99年5月│││││││一點。│10日│││││││A：漂亮一點，港都情人。│勘驗筆錄│││││││B：港都情人現在都四十幾歲│，原審│││││││。│訴卷第│││││││A：好啊。│128至129│││││││B：我沒有騙你啦，不過功夫│頁│││││││很好。│、│││││││A：好啊。│本院100││││││││年2月27││││││││日勘驗筆││││││││錄，本院││││││││卷第155││││││││至156頁│└─┴────────┴─┴────────┴──────┴─────────────┴────┘