裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2399號刑事判決
裁判日期：民國90年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二三九九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第七二九號，中華民國九十年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷；發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無施用傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國八十七年十一月二十五日，以八十八年度毒偵字第一０一二號不起訴處分確定；於八十九年二月十八日再因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有施用傾向，經檢察官提起公訴，並由臺灣桃園地方法院裁定強制戒治，刑之部分經判處有期徒刑十月確定，現正停止戒治付保護管束中。嗣於五年內復基於概括之犯意，自八十九年八月二十四日起至八十九年十二月十九日止，在桃園市火車站附近其朋友綽號 阿盛之 自用小客車內，施用第二級毒品安非他命，為警於八十九年十二月二十三日，在桃園縣○○鎮○○路○段北二高聯絡道口查獲，並扣其所有供施用毒品之器具二組、安非他命空袋（均含殘渣）二個等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌。
二、原判決以被告前因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官不起訴處分確定，嗣又再犯施用第二級毒品案件，經裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經原審法院判處有期徒刑十月，上訴後於八十九年七月五日繫屬本院，迄今仍未判決，是公訴人所指被告甲○○施用第二級毒品之本件犯行，顯然不合於毒品危害條例第二十三條第一項之起訴要件，其行為仍屬再犯，仍應依毒品危害防制條例第二十條第一項之規定聲請裁定送觀察勒戒，而不得逕予論罪科刑，本件復未經觀察、勒戒程序，即無從認定被告是否有繼續施用傾向，不得對之論罪科刑，因認公訴人之起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固非全然無見。
三、惟查：（一）被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向而為不起訴處分確定後，其於五年內即八十八年十一月二十六日至八十九年一月二十六日連續施用第二級毒品、及於八十九年一月二十六日施用第一級毒品，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除經強制戒治外，刑案部分經檢察官提起公訴，並經原審法院以八十九年度易字第六六八號刑事判決依施用第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑八月及三月，應執行有期徒刑十月，被告提起上訴後，嗣經撤回上訴（本院案號：八十九年度上訴字第二二三三號），該案已於八十九年八月九日確定，目前正在執行中等事實，業經本院查明無誤，並有本院被告全國前案紀錄表、法務部在監在押資料表、及該案判決書在卷可稽，原判決認該案件上訴後仍未判決、迄未確定乙節，顯屬誤會而與事實不符，本案起訴之施用第二級毒品犯行，其犯罪時間均在上開判決確定以後，要無疑義。（二）被告係於八十八年間因施用第二級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月二十五日以八十八年度偵字第一０一二號不起訴處分。被告於八十八年十一月至八十九年一月間再犯施用第一、二級毒品罪，經原審法院裁定送觀察、勒戒後、認為有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑罰追訴部分，由檢察官提起公訴後，經原審法院判處被告應執行有期徒刑十月，嗣經被告撤回上訴確定，而被告於八十九年八月三日經裁定停止戒治出所，竟於保護管束期間內即八十九年八月二十四日至八十九年十二月二十九日間，再有施用第二級毒品之犯行，自屬三犯（參見最高法院八十九年度台非字第九十號判決）。被告既已三犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定，自不適用同條項前段關於再犯仍須經觀察、勒戒，並視其有無繼續施用毒品傾向而異其處遇程序部分之規定。檢察官因而就被告三犯施用第二級毒品罪之犯行向原審法院提起公訴，其起訴程序尚無違反規定。原判決以檢察官起訴程序違背規定而諭知不受理之判決，其適用法則自有不當，檢察官提起上訴指摘原判決不當，其所持之理由雖未盡妥適，惟原判決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷，並發回原審法院另為適法之處理，以期詳適，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十年十月八日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官黃瑞華
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十年十月八日