裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2789號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2789號上訴人即被告 薛晴 選任辯護人 王松淵 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第1561號，中華民國102年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度少連偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、甲○與 王坤哲 （業經原審法院判處拘役30日，緩刑2年確定）及兒童孟○○（民國00年00月生，姓名年籍詳卷內資料，另由原審法院少年法庭審理），於102年3月12日晚間11時55分許，在臺北市○○區○○街○○巷之崇德綠地公園飲酒聊天時，竟基於共同之犯意，意圖為自己不法所有，甲○指示，王坤哲及孟○○下手竊取臺北市政府工務局公園路燈工程管理處所有、設於公園內之長椅1張。得手後放入甲○所使用之三輪車上，由王坤哲騎乘，甲○及孟○○乘坐在三輪車上離去。經路人發現後報案，為警隨即於臺北市○○街○○巷巷口處當場查獲。
貳、案經臺北市政府工務局公園路燈工程管理處訴由臺北市政府警察局信義分局，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件共犯王坤哲、兒童孟○○為被告以外之人，於司法警察調查中所為之陳述，被告甲○之辯護人爭執無證據能力。而該二人之陳述並非證明犯罪事實所必要，不得作為被告犯罪之證據。
二、證人承辦警察 楊正宏 、 賴志銘 於原審審判中具結之證述，依法有證據能力。被告之辯護人爭執警察所證述之內容係傳聞共犯為王坤哲、孟○○之詞，無證據能力。惟承辦警察係證述其查獲當時之狀況及各被告、共犯當時之說明，為親身體驗之事項，有證據能力，被告辯護人所爭執係證人所述之證據證明力問題，並非無證據能力。
三、本判決其他認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。且被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本判決其他所引本案證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告甲○矢口否認有與王坤哲、孟○○共同行竊之犯行，辯稱：我沒有指示王坤哲、孟○○行竊，那天我們只是三人一起喝酒，是王坤哲、孟○○自己將椅子搬上三輪車，我只是坐在三輪車跟著走，他們行竊與我無關云云。
二、經查：
(一)被告甲○供承有於前揭時、地與共犯王坤哲與孟○○一同喝酒，見王坤哲與孟○○將公園之長椅搬到三輪車上，三人騎乘及坐在三輪車上而遭警查獲等情。而證人即共犯王坤哲於原審審理時證稱：是被告甲○叫我和孟○○搬公園內長椅到三輪車上，然後我們三個人騎車離開公園等語（見原審卷第109頁至113頁）。另證人孟○○於原審審理時證稱：是被告甲○叫我與王坤哲把長椅搬上車，甲○全程在旁邊觀看等語（見原審卷第104頁至第109頁），共犯所證述均相符合。
(二)證人即查獲被告之員警楊正宏、賴志銘於原審審理時證述：據民眾報案後，於臺北市○○街○○巷巷口查獲王坤哲騎乘該三輪車，被告甲○及孟○○則坐在三輪車上等情（見原審卷第56頁至第58頁背面、第59頁至第61頁背面）。又證人即臺北市政府工務局公園路燈工程管理處園藝工程隊南區分隊長 張叡興 於警詢中證稱：遭竊之長椅屬公有財產，設於臺北市○○街○○巷口崇德綠地內等語（見偵卷第31頁、第32頁）。
另有現場及查獲照片共8張、贓物認領保管單附卷可憑（見偵卷第41頁至第44頁、第40頁）。
(三)被告雖否認共同竊盜，證人即共犯王坤哲為極重度智障者，將其原審審理時證述加以列出：「（問：你在102年3月12日晚上有無去崇德街81巷巷口的公園嗎？）有。」、「（問：
你跟誰一起去公園？）孟○○、甲○。」、「（問：你們去公園做什麼？）搬椅子。」、「（問：是你自己要搬的？還是別人叫你搬的？）甲○叫我搬的。」、「（問：他是叫你搬？還是叫孟○○搬？）叫我們兩個搬。」、「（問：甲○有無叫你們把椅子搬去哪裡嗎？）他們家。」、「（問：甲○他家在什麼地方？）不知道。」、「（問：把椅子搬上拉車之後，由誰負責騎車？）我。」、「（問：你要騎去哪裡，是否知道？）他們家。」、「（問：你所謂他們家是誰家？）甲○家。」、「（問：甲○家是往那個方向走嗎？）我們家的旁邊。」、「（問：你當時騎車時，甲○有無跟你說要往哪個方向走嗎？）沒有。」、「（問：為什麼你會往那個方向走？）他說的。」、「（問：『他』指的是誰？）就沿街走，沒有人說要往哪個方向。」、「（問：102年3月12日晚上誰去找你去崇德街81巷的崇德綠地公園？）孟○○。
」、「（問：你們從哪裡出發去公園？）從他們家去。」、「（問：他們家是指誰家？）甲○家。」、「（問：所以你那時也在甲○家？）（點頭）」、「（問：用什麼方式到公園？）騎三輪車。」、「（問：到公園之後，你們做什麼？）搬椅子、喝酒。」、「（問：先喝酒還是先搬椅子？）先喝酒。」、「（問：你們在喝酒時，座位的位置？）我跟孟○○坐，甲○跟他老婆坐一起。」、「（問：你們孟○○坐的那張椅子，一開始就有晃來晃去嗎？）對。」、「（問：誰發現椅子晃來晃去的？）孟○○跟甲○叫我搬的。」、「（問：你跟孟○○誰先發現那張椅子晃來晃去的？）孟○○。」、「（問：孟○○發現椅子晃來晃去，所以你就跟他把椅子拆下來？）對。」、「（問：你們兩個人是誰說要拆的？）甲○叫我們搬的，我們兩個人搬的。」、「（問：你們為何要拆下那張椅子？）甲○叫我們搬的。」、「（問：你們將椅子搬上車子上面多久後，才離開公園？）搬上去就走了。」、「（問：你騎三輪車離開公園時，誰在車上？）甲○、孟○○、我。」、「（問：甲○說是你自己先把車騎走？）沒有，我們三個。」、「（問：騎三輪車離開公園是要去哪裡？）他們家，甲○家。」、「（問：甲○家在哪裡？你知道怎麼走嗎？）大安國小，忘記了。」、「（問：警察發現你的時候，你是在崇德街要轉向崇德街38巷巷口，你為什麼要往那邊騎？）我喜歡往那邊走。」等語（見原審卷第109頁至第113頁）。另孟○○為兒童於原審審理時證稱：
102年3月12日晚上，被告王坤哲騎拉車（即三輪車）載我跟甲○到崇德街81巷巷口的公園，我們先吃東西、喝酒，在場的還有甲○的老婆，後來甲○跟我、王坤哲說比賽看誰力氣比較大，能把椅子搬上拉車的話，請誰吃宵夜。原本是王坤哲一個人要將椅子搬上拉車，甲○跟王坤哲叫我去幫忙，我就去幫忙。我就跟王坤哲將椅子拉起來，抬到拉車上，當時甲○在旁邊看，沒有阻止我們。椅子搬上拉車後，甲○就叫被告王坤哲騎，甲○也有坐在車上等語（見原審卷第104頁至第109頁）。審酌1.被告甲○與共犯王坤哲、兒童孟○○均係住在附近鄰居，是朋友關係。而被告甲○從事裝潢業，有時請王坤哲、孟○○幫忙打零工，並給予打雜零用報酬，沒有恩怨仇恨等情，為被告甲○供承不諱（見偵卷第12頁、原審卷第27頁至第28頁背面）。共犯孟○○復證稱：被告甲○跟我是朋友關係，我有幫甲○擦油漆、掃地之類的事，他有給我錢，王坤哲也有幫甲○做事，甲○對我算是好，我們之間沒有任何的恩怨或糾紛等語（原審卷第106頁、第107頁）。被告甲○不僅給王坤哲、孟○○工作賺錢之機會，彼此間屬朋友關係，並無恩怨糾紛，證人王坤哲、孟○○並無誣陷被告甲○之理。2.共犯王坤哲、兒童孟○○於犯後均坦承有竊取公園長椅搬至三輪車之犯行，並無將事情推諉由被告甲○一人負責。且其等證詞互核相符，其等證詞可信度高。
3.行竊搬走贓物用之三輪車係被告甲○之前妻向朋友所借得平日供被告甲○用於工地載沙、水泥等，為被告甲○所供承（見偵卷第87頁、原審卷第28頁、第115頁背面）。共犯王坤哲、兒童孟○○將公園長椅搬上被告甲○所使用之三輪車，由王坤哲騎車，被告甲○坐在車上載同贓物一起離去。
4.證人即查獲之員警楊正宏於原審審理時證稱：當天我們據報公園內有人竊取涼椅，我們趕到現場查看，經現場民眾指稱竊嫌逃逸方向，我們依該方向追捕，距離大約100公尺時發現該三人在三輪車上，上面明顯有公園涼椅，我們攔下進行盤查，當場王坤哲就坦承說這個涼椅是他跟孟○○偷的，是甲○叫他們偷的。我們現場問涼椅是誰偷的，王坤哲說涼椅是他跟另一個少年下去偷，然後用手比著甲○。我印象中他說這是甲○叫我搬的。現場時候孟○○有坦承竊取涼椅等語（見原審卷第56頁至第58頁背面）。而證人賴志銘證稱：我攔下時，王坤哲在騎車，後座有被告甲○及孟○○，當場我有詢問王坤哲、孟○○座椅從哪裡來的，有順道問說是誰叫你們載運的？王坤哲、孟○○有說座椅是從公園那邊載運過來的，孟○○並說是被告甲○叫他及被告王坤哲搬上三輪車，王坤哲則稱是他跟孟○○一起搬的，並稱「伊叫我搬的」（台語），手同時有比劃，但我不知道「伊」是指誰，因我們站立位置不同，他比的方向同時有被告甲○、孟○○等語（見原審卷第59頁至第61頁背面）。5.共犯王坤哲係極重度智障之人（見原審卷第23頁之中華民國殘障手冊影本）。另孟○○則係未滿12歲之兒童，其等心智發展相較於健康之成年被告甲○而言，尚未健全、成熟。若僅係王坤哲、孟○○2人好玩而自行行竊，並將公園長椅搬運至三輪車騎走，在旁觀看之好友即被告甲○焉有不阻止，反而坐上載有贓物長椅之三輪車一同離去。被告應確有指示王坤哲、孟○○竊盜，並一起將贓物運走。
(四)至被告另辯稱已經酒醉，沒有竊盜之故意云云。惟查證人賴志銘於原審審理時證稱：查獲當時被告甲○的精神狀況雖有酒醉狀態。但可以回答出他的基本資料，包括姓名、身分證字號，詢問他現在居住地，並不到語無倫次，也沒有發酒瘋，問他座椅從哪裡來的，他回答就從公園那裡過來的等語（見原審卷第61頁）。被告甲○當時雖有酒醉，但其精神狀態，能回答自己之基本資料，且知悉三輪車上之長椅係從公園載運而來，並非毫無認知之情形。尚難資為被告免責有利之認定。
(五)至辯護意旨稱：被告甲○戶籍地在崇德街79巷，離公園很近，若要行竊椅子，大可搬至上開地點藏匿，何以該三輪車要緩慢繞一大圈，冒員警查緝追捕之理？又如果要回被告甲○安居街的住所，何以要繞崇德街38巷？此與竊盜後脫免追查之一般舉措不同云云。惟按，遭竊之長椅原係在崇德綠地公園，屬公有、公用之財產，乃一般人所認知之事。被告甲○指使共犯王坤哲、孟○○將長椅抬起來，並搬運至其使用之三輪車上，且一同坐在車上離開公園之行為，顯係破壞他人持有而建立自己持有關係，主觀上並有不法所有之意圖，而屬竊盜行為甚明。至於該三輪車如何走，是否繞路或是否刻意避開警察，乃行竊既遂後如何處理贓物及逃離之問題，無解於被告甲○確有竊盜之犯意及行為甚明。
(六)至共犯王坤哲雖於警詢時稱：該長椅是在公園內取得，是 阿緯 （即孟○○）叫我幫他抬的，我是和他一起抬上三輪車，是阿緯約我去崇德綠地拔椅子，甲○沒有參與及教唆我們竊取長椅，但有在旁邊看，沒有阻止云云。然王坤哲於原審時以證人身分明確證稱：我有聽到甲○叫孟○○去搬長椅，甲○也有叫我幫忙抬，事實是甲○叫我跟孟○○去搬長椅等語（見原審卷第18頁、第19頁）。且共犯王坤哲於偵訊時供稱：「（檢察官問：為何你在警局是跟警察說孟○○叫你搬的？）我講錯了，是甲○叫我跟警察說是孟○○叫我搬的，其實是甲○叫我們兩個去搬的」等語（見偵卷第81頁）。審酌共犯王坤哲所述雖前後不一，然王坤哲於查獲時即對員警楊正宏稱係被告甲○唆使其與孟○○共同竊取長椅，核與證人孟○○審理中之證述相符。 佐以 被告甲○確實有在現場看被告王坤哲、孟○○將長椅搬上其所使用之三輪車，並坐在三輪車上一同載贓物離去之客觀事實，足認共犯王坤哲於原審審理時證稱係被告甲○唆使其與孟○○共同行竊等語，確與事實相符，應可採信。共犯王坤哲於警詢中稱被告甲○並未唆使或參與云云，與事實不符，尚難為有利於被告甲○之認定。
(七)至孟○○固於審理時證稱：被告甲○有說要繞一圈回公園，但沒有說要繞回家云云。然孟○○初於警詢中稱：我不知道長椅要搬去哪等語（見偵卷第26頁，乃彈劾證據，無須具證據能力）。證人孟○○復於偵訊中改證稱：被告甲○說載椅子在公園繞一圈，就要把椅子擺回去云云，經檢察官質疑何以與警詢所述不同時，孟○○復改稱：因為我從派出所回去之後，過幾天去甲○家中，甲○跟我說教我不要害他，教我說是要載椅子在公園繞一圈，然後把椅子擺回去等語（見偵卷第98頁）。審酌證人孟○○此部分證述前後不一，本有可疑，且衡諸常情，若被告甲○僅係好玩而叫被告王坤哲、孟○○騎車繞一圈，即將長椅擺回去，其等僅需在公園內或其周邊繞即可，何以騎車離開公園約100公尺處始被員警查獲？此顯與常理不符。是證人孟○○於原審審理時證稱被告甲○說要繞一圈回公園云云，乃被告甲○事後教唆孟○○之說詞，不足採信。尚難資為有利於被告甲○之認定。
三、綜上所述，被告甲○所辯，為卸責之詞，不足採信，其竊盜犯行，罪證明確洵堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、按刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院37年上字第2454號判例意旨參照）。查兒童孟○○係00年00月生，有個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見偵卷第29頁），行為時係未滿12歲之兒童，顯見其尚未具備刑法上之責任能力，其雖有加入本件犯罪實施之行為，仍不能算入結夥三人之內。是被告甲○指示王坤哲與兒童孟○○共同為本案竊盜犯行，尚與結夥三人之要件不符。核被告甲○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告甲○、王坤哲間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。又所謂少年，係指12歲以上未滿18歲之人，所稱兒童，指未滿12歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條定有明文。成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，同法第112條第1項前段亦有規定。查被告甲○係成年人，而孟○○係民國00年00月0出生，行為時係未滿12歲之兒童。被告甲○與孟○○均係朋友關係，且自孟○○之長相、身高等外觀而言，孟○○明顯係應就讀國小年紀之兒童，是被告甲○與孟○○共犯本件竊盜犯行時，自應知悉孟○○之年紀，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，爰引兒童及少年福利法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告甲○冀圖不勞而獲，竊取他人財物，犯後否認犯行，素行良好，併參酌其等生活狀況、智識程度、素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、竊得財物價值，已返還被害人，指使兒童孟○○及具精神障礙之王坤哲為本案犯行，惡性較重等一切情狀，爰量處有期徒刑3月及諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日，以資儆懲。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國103年1月22日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳伶中華民國103年1月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。