裁判字號：臺灣臺北地方法院103年聲字第2653號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月03日
裁判案由：聲請免除拘役
臺灣臺北地方法院刑事裁定103年度聲字第2653號聲明異議人即受刑人 蔡政昌 上列聲明異議人即受刑人因搶奪等案件，對於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行指揮書（一○二年度執造字第四三四六號之四），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
壹、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）蔡政昌因犯臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）一○三年度執助造字第一八七一號搶奪、妨害自由、違反毒品危害防制條例等案件，應執行有期徒刑二年十月，及同署一○三年度執助造字第五七四號之一違反毒品危害防制條例案件，應執行有期徒刑八月，合併執行三年六月，符合刑法有期徒刑三年以上免除拘役之規定，請准予免除同署一○二年度執造第四三四六號之四所示竊盜罪之拘役五十日云云。
貳、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。經查，稽之受刑人上開聲明意旨，應認臺北地檢署檢察官以一○二年度執造第四三四六號之四指揮書執行拘役五十日為不當，是其真意應在聲明異議，合先敘明。
參、第按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：十、依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，刑法第五十條第十款固有明文。惟該款之立法意旨略以：數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官會議釋字第九八號、第二○二號解釋文可資參照。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之，刑法第五十條第一項前段、第五十三條亦有明文。是以，第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用第五十一條所列各款，定其應執行之刑，亦有最高法院三十二年非字第六三號判例要旨可供查考。準此，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有三年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。倘於裁判確定後另犯他罪，尚不在數罪併罰規定之列，縱接續執行之刑期已超過三年有期徒刑，且應執行拘役，仍無刑法第五十一條第十款規定適用之餘地。
肆、經查：
一、受刑人有如下之前案與科刑紀錄，有各該判決書、裁定、指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐：
（一）犯搶奪罪（下稱第一案）及竊盜罪（下稱第二案），由本院以一○二年度審訴字第三二號依序判處有期徒刑一年、拘役五十日，經上訴後，由臺灣高等法院於102年7月8日以一○二年度上訴字第一○九六號判決上訴駁回確定。又第二案現由臺北地檢署檢察官以一○二年度執造第四三四六號之四指揮書執行之。
（二）違反毒品危害防制條例案件，由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於102年7月22日以一○二年度審訴字第二二九號判處有期徒刑六月確定（下稱第三案）。
（三）妨害自由案件，由士林地院以一○二年度訴字第一○六號判處有期徒刑四月，經上訴後，由臺灣高等法院於103年3月24日以一○二年度上訴字第二五七五號判決上訴駁回確定（下稱第四案）。
（四）因違反毒品危害防制條例案件，由士林地院於102年12月30日以一○二年度訴字第二四一號判處應執行有期徒刑一年確定（下稱第五案）。
（五）上開第一案、第三案至第五案，由臺灣高等法院以一○三年度聲字第二七七三號裁定應執行有期徒刑二年十月確定。且此部分係由臺北地檢署檢察官以一○三年度執助造第一八七一號指揮書執行之。
（六）於102年9月8日施用第一級毒品罪，由士林地院於103年2月24日以一○二年度審訴字第六一五號判處有期徒刑八月確定（下稱第六案）。而此部分由臺北地檢署檢察官以一○三年度執助造第五七四號之一指揮書執行之。
二、因受刑人所犯第一案、第三案至第五案之罪，係以第一案最先判決確定，故由臺灣高等法院以一○三年度聲字第二七七三號裁定應執行有期徒刑二年十月確定，而受刑人所犯第六案之犯罪時間為102年9月8日，顯在第一案判決確定日即同年7月8日後，即與刑法第五十條之規定不合，僅能與所犯第一案、第三案至第五案各罪所定之應執行刑，接續執行。是以，受刑人所犯第一案、第三案至第五案之罪之應執行刑，既未達三年以上之有期徒刑，雖與第六案合併執行之結果，已逾有期徒刑三年，然此為依法接續執行之結果，與首開刑法第五十一條第十款之規定，尚有未合，揆諸前開說明，受刑人所犯如第二案所示之罪，所處拘役五十日之部分，仍無不執行之餘地，是受刑人所認接續執行有期徒刑已逾三年，而應免除拘役五十日之執行云云，即屬誤會。
伍、綜上，臺北地檢署檢察官以一○二年度執造第四三四六號之四指揮書，指揮接續執行拘役五十日，並無違法或不當，受刑人之聲明異議無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。
中華民國103年11月3日
刑事第十庭法官李文娟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官劉穗筠中華民國103年11月4日