裁判字號：最高法院99年台上字第6373號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三七三號上訴人乙○○
甲○○丙○○丁○○戊○○上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一００九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第三五三三、四八一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○殺人未遂部分暨上訴人丁○○、丙○○、戊○○部分之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同殺人未遂，又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；丁○○、 盧正帆 幫助殺人未遂，又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；並依想像競合犯關係從一重論處戊○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。
惟按：㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第一審判決認定有裁判上一罪關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，或二罪犯意各別，應分論併罰，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時該重罪所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決認定乙○○、甲○○二人觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍罪及第十二條第四項之持有子彈罪，依想像競合犯關係從一重以殺人未遂罪論處；丁○○、盧正帆則係犯刑法第三十條第一項、第二百七十一條第二項、第一項之幫助殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍罪及第十二條第四項之持有子彈罪，依想像競合犯關係從一重論以幫助殺人未遂罪。乙○○、甲○○、丁○○、盧正帆不服提起第二審上訴，原判決認定乙○○、甲○○之殺人未遂罪及丁○○、盧正帆之幫助殺人未遂罪係另行起意，應與非法持有槍、彈部分分論併罰，就非法持有槍、彈部分，依想像競合犯關係從一重之非法持有改造手槍罪處斷，各判處有期徒刑三年八月，但對於已不含持有改造手槍罪在內之殺人未遂及幫助殺人未遂罪部分，仍科以與第一審判決所處相同之刑（乙○○、甲○○各處有期徒刑六年，丁○○、盧正帆各處有期徒刑四年），而未說明其理由，依首開說明，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，並有判決理由不備之違法。㈡第一審判決認乙○○、甲○○、丁○○、盧正帆係以一行為而犯前述各罪，依想像競合犯關係從一重之殺人未遂或幫助殺人未遂罪處斷，原審認乙○○、甲○○所犯殺人未遂罪及丁○○、盧正帆所犯幫助殺人未遂罪，與持有改造手槍罪間，均犯意各別，應分論併罰，因而予以撤銷改判，但對於何以認定犯意各別，理由內未有任何說明，亦嫌理由不備。㈢扣案之改造手槍二支及制式子彈四顆均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均應沒收，係採絕對之義務沒收主義，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用。原判決認該扣案之槍、彈為乙○○、甲○○、丁○○、盧正帆四人共有，供殺人未遂所用或預備之物，且屬違禁物，而同時依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定宣告沒收，尚有未合。且共同持有與共有，並非相同之法律概念，縱乙○○、甲○○、丁○○、盧正帆四人有共同持有上開槍、彈之犯行，該槍、彈並非當然即為其四人所共有，原判決對於如何認定扣案之槍、彈為乙○○、甲○○、丁○○、盧正帆四人所共有，並未說明其理由，遽為前述之認定，亦嫌理由不備。㈣刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。是否不利益，應就訴訟之整體而為觀察。查第一審判決認定上訴人戊○○係犯刑法第一百六十四條第二項、第一項之頂替罪，而就其被訴未經許可持有槍、彈罪部分，敘明不另為無罪之諭知。戊○○提起第二審上訴，依其上訴理由之記載，主張其確有持有槍、彈傷人之犯行，故攜槍自首望能獲減刑，第一審認其有頂替犯行係誤認事實云云。似係請求原審法院撤銷第一審之判決，就頂替罪部分改判無罪，並就第一審不另諭知無罪之持有槍、彈部分為有罪之判決。倘屬無訛，因持有槍彈之罪法定刑重於頂替罪，自屬為自己之不利益提起上訴，即非法之所許。原判決未詢明戊○○上訴之真意如何，遽認戊○○僅係否認檢察官起訴其所涉犯之頂替犯行，而欲請求第二審法院就此部分之論罪科刑予以撤銷改判，認無違反禁止被告為其不利益上訴之原則云云，尚有未合。㈤槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項所稱持有槍枝、子彈罪，係指就槍枝及子彈為執持占有而言，必須行為人主觀上對槍、彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，始足當之。倘因其他原因或目的，偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此之所謂持有。查戊○○係為頂替乙○○、甲○○、丁○○、盧正帆等四人犯罪，始收受上開槍、彈，並由不知情之律師陪同前往屏東縣警察局里港分局投案，向警方佯稱係其一人同時持有前開改造手槍及子彈，且持槍射擊被害人己○○等情，為原判決所認定之事實。則其主觀上對於上開槍、彈有無執持占有之意思，客觀上是否有實現其占有物上權利之行為與支配之權力？自應詳加研求。原審未明白調查審認，即認定戊○○除頂替罪外，同時觸犯與乙○○等四人共同非法持有槍、彈之罪，復未說明其為此認定之理由，自嫌速斷，且有理由不備之違法。上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十日
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