裁判字號：最高行政法院108年裁字第1769號裁定
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：退休
最高行政法院裁定
108年度裁字第1769號上訴人 張勝德 訴訟代理人 王子平 律師被上訴人 銓敘部 代表人 周弘憲 訴訟代理人 賴威志
呂宛樺 上列當事人間退休事件，上訴人對於中華民國108年8月29日臺北高等行政法院108年度訴字第28號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：
1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、案件之原因事實及爭訟經過說明：
1.上訴人係臺北市中山區長安國民小學（下稱長安國小）之人事室主任，因下述原因事實，經臺北市政府教育局（下稱教育局），依下述法規範，報請被上訴人辦理「上訴人民國107年6月1日命令退休」事宜。
A.上訴人因罹患惡性腫瘤，自106年2月24日起連續請假逾3個月，而無法銷假上班。
B.教育局人事室乃建請臺北市政府人事處，令上訴人病假治療。
C.臺北市政府人事處因此於107年5月23日，在召開「臺北市政府人事處暨所屬人事機構106年下半年及107年上半年甄審及考績委員會」第10次會議中為初核。通過「擬請教育局人事室依107年7月1日起已廢止而不再適用之公務人員退休法（下稱原退休法）第6條第2項規定，辦理上訴人命令退休案」之處理方式，並經處長核定在案。
D.教育局因此於107年6月13日作成北市教人字第1076006553號函（下稱教育局107年6月13日函），基於下述實證法之適用，報請被上訴人辦理上訴人之命令退休事宜。
(1).上訴人服務公職年資至107年5月31日為止，未滿25年，尚不符原退休法第4條第1項自願退休條件。
(2).惟上訴人自106年5月31日下午起，至107年5月31日中午止，請延長病假已滿1年。
(3).依原退休法第6條第2項規定（即「公務人員任職滿5年
以上，因身心障礙，致不堪勝任職務，且有具體事證而不願提出中央衛生主管機關評鑑合格醫院醫療證明者，經主管人員及人事主管人員送請考績委員會初核，機關首長核定後，應令其以病假治療；逾公務人員請假規則規定期限仍不堪勝任職務或仍未痊癒，應由機關主動辦理其命令退休。」）辦理上訴人107年6月1日命令退休案。
2.被上訴人收到前開報請函後，於107年6月19日作成部退一字第1074520728號書函（下稱系爭書函），表明以下法律見解，答覆教育局；
A.依教育局107年6月13日函及案附資料，並無上訴人於擬命令退休生效日前，已符合請畢「各該年度依規定核給之病假、事假、休假及延長病假」，而得辦理「命令退休」之事證。
B.請教育局本於權責依法覈實認定。
3.上訴人認定系爭書函乃是對其申請「命令退休」之否准處分，而向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審。經保訓會作成「復審決定不受理」之決定，上訴人提起行政訴訟，遭原審法院以108年度訴字第28號判決（下稱原判決），駁回其所提課予義務之訴，上訴人因此提起本件上訴。
三、原判決駁回上訴人所提課予義務訴訟之法律涵攝說明：
1.系爭書函非屬行政處分，理由如下：
A.系爭書函之受文者為教育局，純屬機關間之內部行文。
B.被上訴人在系爭書函中，並無就具體事件作成准駁，而對上訴人法律上之權利義務，產生規制作用。
2.上訴人沒有「請求被上訴人作成『命令退休』行政處分」之公法上請求權。因為原退休法第6條第2項所定之「命令退休」規定，乃是賦予「行政機關主動辦理不適任現職人員退離」之行政權責，而非公務員得據以主張公法上權利之規範基礎。
四、上訴人對於原判決提起上訴，其主張略以：
1.系爭書函業經教育局轉發予上訴人，已非單純機關間之行文。原判決對此爭點未加審酌，有判決不備理由之違法。
2.系爭書函確已對上訴人之命令退休案，是否符合原退休法第6條第2項所定之要件及程序，為具體審認，並否准上訴人之命令退休案。原判決囿於函文用語，認系爭書函為機關間之行文，有判決不適用法規之違誤。
3.基於「（司法院釋字第469號解釋所揭示之）保護規範理論」，應認被上訴人對教育局報請之上訴人退休案逾期未為准駁，上訴人亦得逕請求被上訴人作出處分。原判決認上訴人無此權利，有判決不適用法規及適用不當之違法情事。
五、經查基於下述法理所示，前開上訴意旨無非就原審之正確法律論斷，依其主觀之意見，泛稱有未論斷之處，或該論斷違法有誤云云。而非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其本件上訴為不合法。爰說明如下：
1.實則本案有待作成法律判斷之單一爭點，即係：上訴人有無請求被上訴人對其作成「命令退休」行政處分之公法上請求權。如其無此權利，則系爭書函即無從定性為「拒絕給予上訴人權利」之否准處分。
2.而原退休法第6條第2項有關「命令退休」之規定，單單由其規定內容（即「公務人員……因身心障礙，致不堪勝任職務，……不願提出中央衛生主管機關評鑑合格醫院醫療證明者，……逾公務人員請假規則規定期限仍不堪勝任職務或仍未痊癒，『應』由機關『主動』辦理其命令退休」），即可得知，該法規範並未形成「公務員得享有並主動積極主張」之公法上權利，反而是賦予「行政機關依法淘汰不適任公務員」之處置權責。原判決認上訴人無此公法上請求權，實甚妥適。
3.再者前開法規範之規範意旨，既然是賦予行政機關「依法淘汰不適任公務員」之權責，即不可能同時積極賦予不適任公務員「主動」請求「適用該規定」，而以命令退休方式，離開行政機關。因此「依該法規範之整體結構及其適用對象，與其所欲產生之規範效果，社會發展因素為綜合判斷」，實難謂該法規範亦有「保障不適任公務員」之規範意旨存在。因此本案明顯無保護規範理論適用之餘地。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年12月12日
最高行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官蕭惠芳法官劉介中法官林文舟法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國108年12月12日
書記官徐子嵐