臺灣高等法院107年度原上訴字第97號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年原上訴字第97號刑事判決

裁判日期：民國107年10月25日

裁判案由：違反森林法等

臺灣高等法院刑事判決107年度原上訴字第97號上訴人即被告 劉利純 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 、 陳柏嘉 上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度原訴字第9號，中華民國107年5月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第12605號、第12606號、105年度偵字第1250號、第8728號、第12613號、106年度偵字第194號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉利純前因㈠違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第691號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）23萬8,400元確定，於民國101年3月5日縮刑期滿執行完畢；㈡違反森林法案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以100年度審易字第32號判決判處有期徒刑7月，併科罰金1,232元確定；㈢違反森林法案件，經新竹地院以100年度審訴字第521號判決判處有期徒刑7月，併科罰金29萬6,116元確定，嗣上開㈡㈢所示之罪，經新竹地院以100年度聲字第1448號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，併科罰金29萬元確定，於101年10月24日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於102年8月12日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。
二、詎劉利純猶不知悔改，又為下列行為：㈠劉利純、 邱英傑 （起訴書誤載為 高英傑 ）、 羅建華 （邱英傑
、羅建華此部分違反森林法犯行，前經原審以106年度原訴字第9號判決各判處有期徒刑1年、1年1月，分別併科罰金32萬元、33萬元確定）明知位在新竹縣尖石鄉鎮西堡附近之國有林地，現由林政機關負責管理，未經許可不得竊取林地內之森林副產物，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊取森林副產物之犯意聯絡，於104年10月12日至同年10月22日該段期間，至上開國有林地，徒手竊取香杉靈芝約2至3台斤（未扣案，起訴書原誤載2至3公斤，業經檢察官於原審中陳述更正）得手，嗣由劉利純、羅建華2人於104年10月23日，在新竹縣○○鄉○○村○○街○段永豐橋旁之店鋪，共同將上揭香杉靈芝販售予 饒貴錦 （饒貴錦此部分犯行，業經新竹地院以105年度原訴字第50號、106年度訴字第122號判決有罪確定），得款6萬元判決有罪確定），得款6萬元， 嗣朋 分利益（即起訴書犯罪事實欄㈠部分）。
㈡劉利純明知位在新竹縣○○鄉○○村○路與養老交界國有林
地，現由林政機關負責管理，未經許可不得竊取林地內之森林主產物，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意，於104年12月間之某日（惟應於劉利純、 蘇耀東 於104年12月15日遭執行本案拘提前），在上開國有林地，竊取臺灣 肖楠 2塊（重約50公斤，未扣案）得手，復於同年月間某日，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號，以3萬元之代價，販售予有故買森林主產物贓物犯意之蘇耀東（蘇耀東上開違反森林法部分，業經新竹地院另行判決有罪）。劉利純即在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉有此部分竊取森林主產物犯罪前，即自行向員警坦承有此部分竊取森林主產物犯行，因而接受裁判（即起訴書犯罪事實欄㈡部分）。
三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）告訴及新竹市警察局第三分局報告暨臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨可資參照）。本件檢察官於原審中，就上開事實欄㈠被告與邱英傑、羅建華竊取之香杉靈芝重量、事實欄㈡被告竊取之森林主產物之行為時間、方式等，業依卷內事證補正如上開事實欄㈠、㈡所示（見新竹地院106年度原訴字第9號卷【下稱原審卷】卷一第320頁、第327頁；原審卷二第103頁），揆諸前揭說明，於法自無不合，法院自應依檢察官前揭補正後之內容而為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告劉利純及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第199至201頁、第257至259頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見新竹地檢署104年度偵字第12605號卷【下稱偵12605卷】第18至20頁、第99至101頁、第103至105頁、第165至167頁、第176頁正反面；新竹地院104年度聲羈字第249號卷【下稱聲羈卷】第13頁至第14頁反面；原審卷一第319至320頁、第327頁、第333頁至第334頁；原審卷二第104頁；本院卷第198頁、第260至261頁），其中關於事實欄㈠部分，並經證人即收購上開香杉靈芝之饒貴錦於偵查中之供證在卷（見偵12605卷第195至196頁），且經證人即共同被告邱英傑（見偵12605卷第114至116頁、第128至131頁；原審卷一第319至320頁、第327頁、第333至334頁）、羅建華（見偵12605卷第121至123頁、第132至134頁；原審卷一第319至320頁、第327頁、第333至334頁）於警詢、偵查及原審中供證在卷，又有編號N1089、N1097、N1103號之門號0000000000號（持用人 陳豪傑 ）通訊監察譯文（見偵12605號卷第169頁反面）、新竹林管處107年3月13日竹政字第1072210500號函暨所附森林主副產物被害價格查定書、林產物價金查定表（見原審卷一第378至380頁）附卷可參；另關於事實欄㈡部分，並經證人即收受上開贓木者蘇耀東於偵查及原審中供證在卷（見新竹地檢署104年度偵字第12606號卷第145至146頁、第148頁；聲羈卷第15至16頁；原審卷一第267頁、原審卷二第62頁），且有被告關於事實欄㈡行竊地點之Google衛星照片（見偵12605號卷第71頁）、新竹林管處107年3月13日竹政字第1072210500號函暨所附森林主副產物被害價格查定書、林產物價金查定表在卷可稽（見原審卷卷一第378頁至第380頁）在卷可稽。
㈡綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本
案罪證明確，被告所為前揭竊取森林副產物、竊取森林主產物等犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：㈠被告於事實欄㈠所載行為後，105年11月30日總統華總一
義字第10500147011號令修正公布森林法第52條，第52條第1項序文及各款酌作文字修正；第2項至第4項未修正；第5項關於絕對沒收之規定，參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定；並衡酌原條文第1項第5款所定之各該製品，係屬犯罪所生之物，可納入修正條文第5項沒收之範圍中，原條文第6項已無規定之必要，爰併予刪除；原條文第7項配合移列第6項未修正，此經立法理由記載甚明。可見105年11月30日修正森林法第52條重點在於「沒收」，關於犯罪構成要件及刑度則均未修正，故無新舊法比較適用問題。
㈡按森林法第15條第3項規定「國有林林產物之種類、處分方
式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之訂頒「國有林林產物處分規則」，於第3條第1款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。又按「森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處」，最高法院93年台上字第860號著有判例可資參照。
㈢核被告於事實欄㈠所為，係犯森林法第52條第1項第4款（
起訴書雖誤繕為第3款，惟罪名記載無誤）之結夥二人以上竊取森林副產物罪；另於事實欄㈡所為，則係犯森林法第50條第1項竊取森林主產物罪。
㈣森林法第50條竊取森林主（副）產物罪、第52條之加重竊取
森林主（副）產物罪，為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用森林法第50條、第52條之規定處斷。
㈤被告與邱英傑、羅建華間，就上開事實欄㈠所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之加重、減輕：㈠被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。本件被告於104年12月15日固因違反森林法案件為警持新竹地檢署檢察官核發之拘票執行拘提到案，惟其在警方尚不知其有事實欄㈡即104年12月間竊取森林主產物犯行前，即先自行供出該部分之犯行，此觀員警偵辦本案之104年12月3日偵查報告所附犯罪事證一覽表並未載有如事實欄㈡部分犯行（見新竹地檢署104年度聲拘字第164號卷第4頁至第10頁反面、第173頁至第183頁）及被告於104年12月15日、16日製作之各次警詢筆錄（見偵12605卷第7至9頁、第10至13頁、第14至21頁、第99至101頁）自明，是本案查獲之員警當時應尚未掌握有關此部分犯罪之任何確切證據，足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動坦承此部分犯行，並因而接受審判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢因刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用森林法第52條第1項第4款、第50條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第62條前段、第41條前段、第42條第3項、第51條第7款等規定，並審酌被告有前揭違反森林法案件並構成累犯之論罪科刑紀錄，難認其素行良好，詎其不知戒慎其行，明知在國有林地內，未經許可不得擅自採取或竊取林地內之森林主副產物，竟為貼補家用，即共同或獨自竊取森林副產物或主產物，嚴重破壞森林之生態及自然景觀，造成難以回復之損害，所為足堪非難，惟念及被告於本案偵審階段始終坦承犯行，又考量被告竊取之香杉靈芝、臺灣肖楠重量尚非甚鉅，兼衡被告自承已婚但喪偶、須扶養母親之家庭經濟狀況（見原審卷一第337頁）及各為高職肄業之教育程度（見原審卷一第109頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、遭竊取香杉靈芝、臺灣肖楠之數量及價值等一切情狀，分別就結夥二人以上竊取森林副產物罪部分判處有期徒刑1年1月；就竊取森林主產物罪部分判處有期刑5月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日。再就併科罰金部分敘明：按森林法第52條第1項之竊取森林主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定，故遇此山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下。另按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金刑之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同。經查，被告於事實欄㈠共同竊取之香杉靈芝2、3台斤，每兩單價為2,000千元一節，有森林主副產物被害價格查定書、林產物價金查定表附卷可參（見原審卷一第379至380頁），而被告共同竊取之香杉靈芝並未扣案，卷內並無確切之事證可推得具體數量，是依「罪證有疑，利歸被告」法則，自應以被告自承最低之重量為據，本院復審酌此部分被害森林副產物之數量與價值、被告之犯罪情節、可責性及構成累犯之加重事由，併予宣告被告應科處贓額5倍【計算式：2,000元×32兩（即2斤）×5倍＝32萬元】以上之罰金33萬元，並諭知罰金如易服勞役以1,000元算1日。至被告單獨犯竊取森林主產物部分，亦依前揭標準審酌該等事由及該部分有構成自首之減輕事由，依森林法第50條第1項規定，併予宣告應科處罰金16萬元，並諭知罰金如易服勞役以以1,000元算1日。再就上開罰金刑部分，定其應執行之刑為罰金36萬元，並諭知知易服勞役以1,000元算1日。另就沒收部分說明：㈠按被告行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之法律。㈡關於刑法修正後與其他法律關於沒收間之適用關係，依刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，僅於刑法沒收章施行「後」，其他法律就沒收方面另有特別規定者，始依刑法第11條但書規定「但其他法律有特別規定者，不在此限」，而依「特別法優於普通法」之原則，優先適用各該其他法律特別規定。又105年11月30日修正前森林法第52條第5項之義務沒收，自前開刑法修正施行之日起已失效，關於犯罪所得之物應否沒收、追徵，自應回歸適用修正後之刑法第38條等相關規定。㈢又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項及同法第38條之2第2項分別定有明文。查被告與羅建華、邱英傑共同竊得香杉靈芝後，即由被告與羅建華將之變賣而得款6萬元，此為其等之犯罪所得，而被告及羅建華、邱英傑均坦承上開6萬元為其等平分，各自分得2萬元等語（見原審卷一第319至320頁），復核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之事由，自應依刑法第38條之1條第1項前段、第3項、第4項規定，就被告分得之2萬元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣被告劉利純為事實欄㈡之竊取森林主產物犯行時，固將該贓木以3萬元之代價出售並交付蘇耀東，惟蘇耀東於原審羈押訊問時供稱：被告拿50公斤之臺灣肖楠託伊賣，伊賣給中壢綽號叫「南北」的朋友，賣給「南北」2萬5,000元，但「南北」實際上只給伊2萬元，還有5,000元沒給伊我，這2萬元被告沒過來拿，是陳豪傑過來拿，伊有拿5,000元給陳豪傑，伊自己留1萬5,000元，但伊並不是要自己留1萬5,000元，伊打算分批給被告，因為「南北」也是分批給伊等語（見聲羈卷第15頁反面），是蘇耀東並非直接將部分價金交付被告，衡以被告亦否認收受該等價金，實難認被告就此部分確有所得，尚無庸宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：本件被告犯行獲得酬勞甚為低微，犯罪情節尚屬輕微，佐以犯後已坦承犯行，確見悔意，以其原住民之身分而為本件犯行，惡性應較一般非原住民者為輕，如對被告科以重刑，仍屬過苛，客觀上有可憫之處，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，指摘原判決不當。惟按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告有謀生能力，竟竊取森林主產物，對於國土保安與森林資源之危害不小，造成珍貴森林資源難以回復之損失，尤其貴重木為天然下種及人工育苗不易致林分更新困難，且須數百年生長始成巨木，不僅為高經濟且在生態上有其特殊價值，衡諸森林為臺灣之命脈，占國土面積達百分之五十九，具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，且近年來極端氣候影響，天災頻仍，使保育森林資源與自然生態之「環境法益」觀念，成為國人普遍之共識，一旦森林資源遭竊取，其效用將消失殆盡，觀諸被告僅為一己私慾而為上開竊取行為，未見其於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且認不宜依刑法第59條規定減輕其刑，是被告此部分所辯情詞，並無可採。又被告上訴暨辯護人辯護意旨併爭執量刑過重，認原審諭知之罰金刑如易服勞役之折算標準實屬過苛云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）；查被告除事實欄所載外，尚有多次違反森林法之犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第
108至124頁），本案又係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，又關於罰金刑如易服勞役之折算標準，原審也同為此等斟酌而依刑法第41條第1項規定予以裁量，均未逾越職權，亦未違反比例原則，其瞻顧本案所犯森林法相關罪名中所定之罰金刑度之立法裁量，並肘度被告與同案被告間有關罰金刑如易服勞役之折算標準的公平性，尚難認有何顯失妥適之處。從而，被告上訴意旨併就量刑而為爭執，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官沈宜生法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國107年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第50條第1項竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
森林法第52條第1項犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。