裁判字號：最高行政法院103年判字第618號判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
103年度判字第618號上訴人晉鴻營造有限公司代表人 何秀美 訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林湘陵 律師被上訴人嘉義市政府代表人 黃敏惠 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年7月9日高雄高等行政法院103年度訴字第115號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國97年12月3日參與被上訴人所辦理「嘉義市○○路文化廣場及景觀風貌改善工程設計-嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」（下稱系爭工程）投標，但未得標【決標金額新臺幣（下同）1億8,266萬6,666元】。然因被上訴人認為系爭工程係上訴人借牌予第三人即分別擔任志永順營造有限公司（下稱志永順公司）負責人 黃年志 、總經理 黃崑勇 投標，並請法務部調查局嘉義市調查站調查，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）102年度易字第25號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定上訴人違反政府採購法第87條第5項後段之規定，而為有罪判決。被上訴人遂於102年10月1日以府工新字第1022119517號函（下稱原處分）表示按系爭刑事判決，上訴人觸犯政府採購法第87條第5項後段，意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標屬實，依同法第31條第2項第8款及第101條第1項第6款之規定，將刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金700萬元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以102年10月8日府工新字第1025047664號函，表示不予接受。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴駁回，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審）103年度訴字第115號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：系爭刑事判決認定上訴人涉有違反政府採購法第87條第5項後段之規定，無非係以上訴人與志永順公司之間並無合夥、合作關係，但系爭刑事判決對於上訴人所提出之證據及聲請傳訊之證人等對上訴人有利之主張，均略而未採，系爭刑事判決顯有不當。上訴人與志永順公司係合夥共同承攬系爭工程（未得標）、國立嘉義大學97年12月辦理之「雲嘉南動物疾病診斷中心新建工程」（已得標，下稱編號1工程）、嘉義縣政府於98年12月間辦理之「嘉義縣民雄國中老舊校舍二期整建工程」（已得標，下稱編號2工程），均約定上訴人佔30%、志永順公司佔70%，因志永順公司負責人屬舊識，故未簽立正式書面合約，且在偵查中庭呈之工程完工後結算分配利益等書類與領取利益之支票等資料，足證上訴人與志永順公司間確實有合夥之事實。另外得標之2件工程均已如期完工並經驗收合格，雖參與投標之時押標金、投標文件之整理係由志永順公司負責，但此為分工合作之過程，不得單以此即認為屬借牌投標。準此，系爭刑事判決顯有違誤，上訴人及志永順公司負責人黃年志及黃崑勇均已依法提起上訴，全案尚未確定，如被上訴人在刑事部分未確定前即執行，對上訴人自非公平，也影響上訴人之權益甚鉅。且因本件訴訟與系爭刑事案件有相牽連，依行政訴訟法第177條第2項規定，請求停止本件行政訴訟程序之進行等語，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：依系爭刑事判決所載，上訴人於97年12月3日投標系爭工程，犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標屬實，依同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定及依行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函釋），追繳已發還700萬元押標金。另依同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」規定，將刊登政府採購公報，予以停權處分，依法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭刑事判決認上訴人實際負責人 林榮輝 觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，判處有期徒刑分別為4月、4月、3月，應執行有期徒刑為9月。上訴人因其負責人林榮輝執行業務犯上開政府採購法之罪，依同法第92條規定亦科以罰金等情。則被上訴人以上訴人參與被上訴人系爭工程所辦理採購案，上訴人及其負責人林榮輝犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經刑事第一審為有罪判決，因認上訴人構成政府採購法第101條第1項第6款之事由，將刊登政府採購公報；並依工程會89年1月19日函釋，認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款及被上訴人之投標須知參、六「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形而向上訴人追繳押標金，其認事用法經核尚無違誤。（二）上訴人主張系爭刑事判決對於上訴人有利之主張，均略而未採，以及上訴人及志永順公司間確實有合夥之事實，故本件並無違反政府採購法第87條第5項之罪行云云，然查上訴人及其負責人林榮輝犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經刑事第一審為有罪判決已如前述，是上訴人就系爭刑事判決認事用法所為之指摘並不能改變上開經刑事第一審有罪判決之事實，本院自無審酌之必要。（三）因本件被上訴人係以上訴人構成政府採購法第101條第1項第6款事由將上訴人刊登政府採購公報，而該款係規定以上訴人「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為構成要件，故只要第一審為有罪判決，毋須至判決確定，被上訴人即應依該款規定將上訴人刊登政府採購公報，並無裁量權。又政府採購法已預先就該刑事判決嗣後生撤銷原處分或無罪確定者，即發生與第一審有罪認定相反之結果時，被上訴人應依政府採購法第103條第1項規定「註銷之」，即於此情形，被上訴人應將上訴人刊登政府採購公報部分註銷，且併撤銷追繳押標金之處分。則法律既就刑事確定判決嗣後發生歧異結果時已規定行政機關應採取之措施，本院即無須再斟酌有無發生裁判歧異之必要性，且為免不當延滯本件訴訟程序，認無依行政訴訟法第177條第2項停止訴訟程序之必要等語，為其論據。因將異議處理結果、審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項、第101條第1項第6款及被上訴人投標須知參、六所明定。（二）原審本於職權調查認定林榮輝係上訴人公司之實際負責人，明知志永順公司僅有乙級營造業牌照，不符合國立嘉義大學於97年12月間辦理之編號1工程、嘉義縣政府於98年12月間辦理之編號2工程及被上訴人辦理系爭工程所要求之甲級營造業牌照資格，竟基於意圖影響採購結果，由黃年志及黃崑勇向無投標意願之林榮輝借用上訴人公司之名義及證件，再由黃年志及黃崑勇以上訴人名義提出押標金及參標文件，分別向國立嘉義大學、嘉義縣政府及被上訴人表示參標，並分別取得編號1及編號2工程得標廠商後（至於系爭工程則未得標），續由志永順公司實際進場施作，舉凡編號1及編號2工程之投標文件、押標金、履約保證金等資料之準備及提供，營建期間之管理、發包、施作與發包單位之協商，以及工程款之請領及運用等，均由志永順公司負責，上訴人並未實際參與。林榮輝因觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，經嘉義地院判處有期徒刑分別為4月、4月、3月，並定應執行有期徒刑為9月之事實，為兩造所不爭執，且有嘉義地院系爭刑事判決影本附於原審卷可稽，自得執為本院判決之基礎。則依前開規定，上訴人有政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第6款規定之情形，被上訴人以原處分通知將予以刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金，核無違誤。原判決且於理由欄說明被上訴人係以上訴人構成政府採購法第101條第1項第6款事由將上訴人刊登政府採購公報，而該款係規定以上訴人「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為構成要件，故只要第一審為有罪判決，毋須至判決確定，被上訴人即應依該款規定將上訴人刊登政府採購公報，並無裁量權，無嗣判決確定而停止審理之必要，亦屬於法有據。上訴人徒執前詞主張系爭刑事判決尚未確定，在刑事部分未確定前即執行，違反無罪推定原則，且因本件訴訟與刑事案件有相牽連，依行政訴訟法第177條第2項規定，原審應停止本件行政訴訟程序之進行，而未停止，顯然違背法令云云，並不足採。（三）上訴人主張政府採購法第87條第5項係於91年2月6日修正時增訂，原審引用工程會89年1月19日函釋容有未洽云云。惟按行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」經查本件原審已自行調查證據並認定事實，並認原處分並無不法，並未違反證據法則、經驗法則，有如前述。原判決雖贅引工程會89年1月19日函釋，然並不影響本件基礎事實之認定，於判決之結論亦無影響。故上訴人前開主張仍非可採。（四）綜上所述，上訴論旨就原判決詳予論述不採之事由再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴人仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年11月20日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官劉介中法官帥嘉寶法官林惠瑜法官鄭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國103年11月20日
書記官蘇婉婷