裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第520號刑事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第520號上訴人即被告乙○○
號5樓上訴人即被告甲○○上一人選任辯護人 陳大俊 律師
張秀瑜 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度易字第三七一九號中華民國九十六年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
甲○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、乙○○係 邱慧絹 之夫，為有配偶之人，甲○○亦明知乙○○為有配偶之人，二人竟各基於通姦、相姦之概括犯意，自民國九十四年二月十五日（租期起算日）後某日起至九十五年二月上旬某日止，在台北市○○○路○段○○○巷○號五樓之四乙○○承租之處所，連續通姦、相姦多次。
二、案經邱慧絹訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人 邱劉阿貞 於檢察官偵查中具結後所為之證述，並未有不法取供之情形，被告及選任辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力。㈡次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件告訴人邱慧絹為通訊之一方，其私自錄下其與被告乙○○之談話內容，旨在發覺被告乙○○、甲○○之通姦、相姦等不法事證，並非出於不法目的，依前開規定，其因而取得之上開通訊監察錄音帶暨其譯文等證據，即非無證據能力。㈢再按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，
其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。本案告訴人邱慧絹於偵查時固提出被告乙○○、甲○○二人之親密照片及居住處所照片數張為證，惟被告乙○○於原審供稱：該等居住處所照片係告訴人未經伊同意，複製伊鑰匙自行進入房間內拍攝的（見原審卷第三二頁），且告訴人亦供稱該等照片係其至台北市○○○路○段○○○巷○號五樓之四乙○○承租處所發現及拍攝的等語（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第八頁），足見告訴人係未經被告乙○○、甲○○之同意而擅自進入屋內拿取及拍攝照片，即屬未依法定程序而取得該等證據，依上開說明，應認該等證據並無證據能力，而無法作為本案判斷之依據。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案除上開㈠、㈡、㈢所示證據之證據能力供述如上外，其餘被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見。當事人或辯護人已知上述陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞或書面陳述作成時，並無違法或不當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自具有證據能力。
二、程序方面：㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項定有明文。又告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算。本院院字第一二三二號解釋應予變更（司法院釋字第一○八號解釋參照）。再刑事訴訟法（舊法）第二百十六條第一項，固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，六個月內為之，但在連續犯由最初之行為知悉犯人之時起，雖已逾六個月，而自知悉其最後之行為時起，尚未逾六個月者，仍得行使告訴權（最高法院二十五年度上字第六九九四號判例意旨可資參照）。刑事訴訟法（舊法）第二百十六條第一項規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院二十八年度上字第九一九號判例意旨足資參照）。刑事訴訟法第二百三十七條第一項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院七十一年度台上字第六五九○號刑事判決要旨參照）。
㈡被告甲○○辯稱本案告訴已逾告訴期間，應為公訴不受理判
決云云。惟查被告乙○○於被告甲○○九十四年八月四日進行人工流產手術前幾日與告訴人邱慧絹之通話中已於電話中坦承：伊與被告甲○○交往幾個月，Candy（即被告甲○○）肚裡的小孩是伊的等語（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第二十六頁），被告乙○○復於原審九十六年一月八日審理時，到庭供稱：電話通聯紀錄是伊跟被告甲○○之通聯沒有錯，伊不記得有說過小孩是我的，但如果有說的話，也是一時的氣話，想達到離婚的目的而已。（見原審卷第三一頁），是實難謂告訴人邱慧絹前揭之「知悉」，係真正確知被告乙○○、甲○○二人前揭之相、通姦之犯行，自無從自前揭時間起算告訴期間。再依告訴人邱慧絹提出被告乙○○與被告甲○○間之簡訊，最早日期為九十四年八月九日（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第十一頁），縱自該九十四年八月九日起計算至告訴人邱慧絹九十五年二月三日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴之日止，亦未逾越六個月之告訴期間。另矧被告乙○○、甲○○二人於九十五年二月八日至九日間同進出臺北市○○○路○段○○○巷○號大廈多次，復於電梯中擁吻，有該大廈電梯錄影光碟在卷可證（見原審卷第四十、四十一頁），足認被告乙○○、甲○○二人之前揭相、通姦之連續犯行之最後一次行為或行為終了之時係在九十五年二月上旬無誤。從而，告訴人邱慧絹於九十五年二月三日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，此有告訴人邱慧絹之刑事告訴狀一份在卷可憑，揆諸前揭說明，本件並未逾越告訴期間，告訴人邱慧絹之告訴自屬合法，先此敘明。
三、訊據被告乙○○坦承上揭其有替被告甲○○簽約承租台北市○○○路三段三三五巷五號五樓之四房屋，及有為被告甲○○簽立麻醉同意書、手術志願書，進行人工流產手術，及有與被告甲○○電話通聯等事實，被告甲○○亦對於上揭事項供承不諱，然被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有何前揭之相、通姦之犯行，被告乙○○辯稱：伊跟被告甲○○僅係普通朋友，被告甲○○住臺中，常常來臺北，被告甲○○很早就委託伊幫忙找房子，在被告甲○○去大陸期間剛好有臺北市○○○路○段○○○巷○號五樓之四這戶可承租，伊為了幫被告甲○○訂下來，即以伊名字承租，九十四年八、九月以後，伊跟告訴人邱慧絹發生衝突吵架，吵得很兇，告訴人邱慧絹叫伊出去，伊臨時沒地方住，就住到該承租處，那時被告甲○○已沒住那裡，只有在上台北時偶爾去那裡住，伊住那裡時，被告甲○○若來台北，當天就往返。又被告甲○○不想讓母親知道墮胎，伊就陪被告甲○○去墮胎，告訴人邱慧絹所提出之大廈電梯錄影光碟翻拍照片內，有戴帽子之人並非伊本人，發送簡訊之電話號碼是伊跟被告甲○○的，但簡訊不是伊傳送的云云。被告甲○○則辯稱：台北市○○○路○段○○○巷○號五樓之四是九十四年二月起伊請被告乙○○幫伊租的，因那時伊在大陸，九十四年七、八月時被告乙○○跟太太吵架，被告乙○○就問伊說如果伊不常住那裡，是否可以讓他住，伊有同意，伊只住到九十四年七、八月。九十四年八月間，伊有到傳芳婦產科進行人工流產手術，因不想讓家人知道，所以請被告乙○○陪伊去，小孩是誰的伊不願說，但不是被告乙○○的云云。經查：
㈠被告乙○○於九十四年二月四日簽約承租臺北市○○○路○
段○○○巷○號五樓之四房屋，租期自九十四年二月十五日起至九十五年二月十四日止，有房屋租賃契約書一份在卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第十五至十七頁）。被告乙○○承租上開房屋簽約日及租起起算日之期間，被告甲○○並未出境臺灣，有被告甲○○入出境查詢結果一份在卷可據（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第一一六頁）。因此被告乙○○辯稱：甲○○去大陸期間剛好這戶房屋可承租，伊幫甲○○訂下來，即以伊名字承租云云，及被告甲○○辯稱：該戶房屋是伊請乙○○幫伊租的，因那時伊在大陸云云，顯有不實，而啟人疑竇。
㈡被告甲○○於九十四年八月二日至臺北市○○區○○路傳芳
婦產科診所進行初診，同年月四日由被告乙○○簽立麻醉同意書、手術志願書，進行人工流產手術，同年月六日、八日、同年九月八日回診，有該診所函覆之病歷及麻醉同意書、手術志願書在卷可按（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第三十至三五頁）。可知被告乙○○、甲○○二人親暱程度過於家人，被告乙○○於與其妻即告訴人邱慧絹不合期間，一手包辦被告甲○○之房事、孕事，並至被告甲○○居住處居住，苟認被告乙○○、甲○○二人僅係普通朋友關係，孰人能信？㈢又況被告乙○○與告訴人邱慧絹通話中已於電話中坦承：伊
與被告甲○○交往幾個月，Candy（即被告甲○○）肚裡的小孩是伊的等語；被告乙○○、甲○○二人並於九十五年二月八日至九日間同進出臺北市○○○路○段○○○巷○號大廈多次，復於電梯中擁吻，並多次互相通聯、傳送親密簡訊等情，有電話錄音、譯文、電話申用資料、雙向通聯紀錄、大廈電梯錄影光碟、翻拍照片在卷可證（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第十至十三頁、第二六頁、第四九至一一五頁、證物袋之錄音帶一捲、光碟片一片、原審卷第四十至四一頁）；堪認被告乙○○、甲○○確有發生通姦及相姦行為。被告乙○○雖辯稱：告訴人邱慧絹所提出之大廈電梯錄影光碟翻拍照片內，有戴帽子之人（即與女子擁吻之人）並非伊本人云云，被告甲○○亦否認光碟片內之女子為其本人云云，惟該大廈電梯錄影光碟內擁吻之男女，確實係被告乙○○、甲○○二人無訛，業經告訴人邱慧絹指認在卷（見原審卷第三一頁），且該大廈電梯錄影光碟相片內之男子所穿著衣物，亦經告訴人邱慧絹提出被告乙○○所有經比對與該大廈電梯錄影光碟相片內之男子所穿著衣物相同之上衣一件為證（扣於原審法院贓物庫），是被告乙○○、甲○○上開所辯，實無足採。被告乙○○雖再辯稱：發送簡訊之電話號碼是伊跟被告甲○○的，但簡訊不是伊傳送的云云，惟該發送簡訊之電話號碼既是被告乙○○所有，則被告乙○○僅空口辯解簡訊不是其所傳送，並未舉證證明其所辯解為真，亦無足取。
㈣此外，上揭事實，並據告訴人邱慧絹指述綦詳及證人即告訴
人之母邱劉阿貞於偵查時具結證稱：被告乙○○當著甲○○的面，跟伊承認說他不應該和甲○○在一起，不應該租屋同居，他說他知道這樣做錯了等語屬實（見台灣台中地方法院檢察署九十五年度他字第九八五號卷第四四頁），益認被告乙○○、甲○○二人確有通姦、相姦之行為甚為明顯。綜上所述，被告乙○○、甲○○二人上開所辯，無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告乙○○、甲○○二人犯行均堪予認定。
四、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠關於連續犯：修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而
犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告二人之行為，依行為時之舊法，僅各論以一罪，並加重其刑至二分之一；而依裁判時之新法，被告二人多次犯行，即須分論併罰，是比較新、舊法之結果，自以被告二人行為時之法律，較有利於被告。
㈡關於易科罰金：修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」再被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」被告所犯係得易科罰金之罪，經比較新舊法之結果，自以修正前舊法之易科罰金比例較低而有利於被告。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；被告甲○○所為，則係犯同條後段之相姦罪。被告乙○○、甲○○二人分別所為前開數通姦、相姦行為，均時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並分別加重其等之刑。原審法院認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○之辯護人於原審即爭執告訴人所提電話錄音暨譯文及擺放男女物品照片之證據能力，惟原審判決均未就此部分是否有證據能力為說明論述，尚有未合。另告訴人所提被告二人之親密照片及居住處所照片並無證據能力，原審判決仍採為論罪科刑之依據，亦有可議。被告二人上訴意旨否認犯行，並非可採，已如前述，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○二人犯罪之動機、目的、手段、品行尚佳，均無不良前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可按、所生危害及犯罪後猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，且犯罪後迄今仍未與告訴人邱慧絹達成民事和解，惟告訴人於本院審理時又表示其想原諒被告乙○○等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均依修正前刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前第五十六條、第二百三十九條前段、後段、修正前第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月16日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國96年5月17日附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第二百三十九條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。