裁判字號：臺灣高雄地方法院89年簡上字第350號民事判決
裁判日期：民國90年02月20日
裁判案由：返還款項
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度簡上字第三五○號
上訴人皇普建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 田平安 律師被上訴人乙○○住訴訟代理人 王仁聰 律師複代理人 林維毅 律師右當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國八十九年七月七日本院高雄簡易庭八十八年年度雄簡字第二六三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人確於八十八年六月十三日與上訴人訂立房地買賣契約，向上訴人購買
坐落高雄市○○區○○段四小段一四０九號、一四一０、一四二０、一四二一等土地應有部分及地上建物，即「博愛一００」案編號Ａ２棟十樓房屋一戶及停車位一處，並於契約書第二十二條「其他約定」項下載有「浴缸內泄水及排水依客戶指定方式施工（十樓、十一樓Ａ２棟）」等語。被上訴人並於八十八年六月二十二日，由其母 周愛蕙 代理填寫客戶工程設計變更申請表，並由上訴人公司職員 王克儉 會同在申請表第四點記載「二間浴室、浴缸內均要做泄水坡道，坡道方式採單向傾斜（如圖）（此填寫合約內容附加條件，故不做追加減帳），且施工時要通知客戶，會同客戶現場勘驗」等語。兩造上開變更工程之約定，固係記載在買賣契約「其他約定事項」之第二十二條，然並未約定究屬該條第一項或第二項之範圍，況第二十二條第一項係有關房屋及基地產權約定，第二項則係就工程糾紛及興建大樓之土地融資等抵押權設定塗銷等約定，倘賣方未能解決，買方則得解除契約，並依契約第廿三條規定行使權利，均與本件房屋內部設計變更之工程無關，除非兩造契約內有明文約定，否則不能擴張解釋有何解除契約之特約，被上訴人自不得依該約定主張解除契約。
㈡再者，兩造並未約定前開八十八年六月二十二日所約定之泄水及排水工程最遲
應於同年八月八日前完工，蓋依系爭契約第十三條第二款規定，建築設計變更，以「賣方所提供之工程設計變更申請表上簽認為準」等語，然該變更申請表並無何應於八十八年八月八日完工之記載，且系爭契約書第二十二條第九款亦約定，「買賣雙方與對方所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均應以書面為之」等語，該變更申請表上既無完工日期之記載，自難認兩造有何完工日期之約定。至被上訴人雖簽發發票日為同年八月八日之支票二張，其中面額四十二萬元之支票，係屬「開工款及三至六月期款」，另面額五萬六千元之支票，則為「三月至六月車位期款」，與浴缸內施作泄水及排水工程無涉，自無由認為兩造約定應於該年八月八日前完成前開泄水及排水工程事項，上訴人於系爭房屋交屋前完成即可。上開兩紙支票既屬開工款、房地價款及車位款，上訴人屆期自可提示，被上訴人依系爭契約第七條第二款及第二十三條之約定顯已違約。
原審僅憑被上訴人之姊 歐元君 之證言及前開二紙支票之發票日載為八月八日等情，認兩造約定上開泄水及排水變更工程須於八月八日前完工，自嫌速斷。㈢嗣被上訴人委由其母周愛蕙與上訴人協商前述泄水及排水施工工程與支票退票
事宜，並由上訴人在客戶工程設計變更申請表上填寫「十Ａ２、十一Ａ２，主臥室及公共浴室地坪打底、整平，均在九月十八日完成」等語，上訴人工管部接獲該申請表後，即交由承包商施工，並於八十八年九月初完工後通知被上訴人前來驗收，經被上訴人之父 歐鴻基 前來會勘，對於上訴人所施作之泄水、排水施作工程亦未表示異議，僅針對浴缸緊鄰三面牆壁部分，當場表示需要整平。上訴人工管部職員 鄭淑琴 即答應其要求交由包商施作，並於同年九月十四日完工。上訴人為便利被上訴人驗收，即將Ａ２十樓、十一樓之浴缸拆下，以便証明浴缸緊鄰三面牆壁部分業己整平且可便利放置浴缸。被上訴人之父歐鴻基於八十九年九月十七日前來，與公司工管部職員鄭淑琴、王克儉及承包商 陳榮 得會同履勘，被上訴人之父雖對上開工程已補強部分加以認可，惟又要求填平浴缸底與放置浴缸整平之水泥間之細小淺溝，並要求在水泥坡道出水處施作一細小排水溝。上訴人公司職員鄭淑琴認此非兩造約定施作之範圍，亦無施作必要，惟被上訴人之父歐鴻基並不接受，承包商 陳榮得 亦表示不可能有積水現象，被上訴人之父歐鴻基仍執意要求，遂與承包商陳榮得發生言語爭執，憤而離開，嗣後並拒絕前來驗收。惟兩造八十八年八月十八日之變更申請表所載「十Ａ２、十一Ａ２主臥室及公共浴室地坪打底、整平」等語，係指浴室內放置浴缸處之底部，要施作泄水、排水坡道，及底部要舖一層水泥墊底，該墊底及三面緊鄰牆壁部分要予以整平之意，上訴人自已依約完工，並無何違約未施作之情事，且原審判決亦認定上訴人就系爭泄水及排水工程已經施作完畢，則被上訴人主張依系爭契約第二十三條之約定或民法第二百五十四條之規定解除系爭買賣契約，自無理由。
㈣至原審認定浴缸底部外之「浴缸、地板等表面設施部分」，則係指浴室舖設磁
磚、地磚而言，而此部分工程，需俟大樓全部施工近完工時，經公司通知客戶選擇磁磚、地磚之顏色、形式後，始由上訴人公司統一發包施作，此乃大樓施工之一貫作業，顯非屬約定變更範圍內。況被上訴人所爭執者亦非指浴缸、地板等表面設施未舖設地磚之事，原審竟未仔細探究原委，將「地坪打底、整平」等語，認屬浴缸、地板表面舖設地磚完成部分云云，核與證据法則有違，亦有認定事實不依證据之違法，自非可取。退萬步言，縱如原審所認定之「浴缸、地板表面設施未舖設地磚完成」係屬兩造約定「地坪打底、整平」之範圍，然此部分上訴人在交屋前亦會完工，對被上訴人無何減少契約預定之效力，被上訴人主張解除契約亦難謂公平。
㈤被上訴人在原審尚主張上訴人有詐欺情事，惟上訴人為專業建設公司，對於變
更工程之施工難度，知之甚稔，系爭變更工程實屬簡單工程，上訴人又已按圖施作泄水及排水設施，僅因被上訴人吹毛求疵、一再刁難，無非係因所購買之房地價格跌幅甚深，始無端以泄水坡道尚未施工為由，掩飾其不願履約之藉口，是其主張被詐欺而撤銷買賣房地及車位之意思表示，並依不當得利之規定請求返還所繳價金，亦無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出變更設計圖一件為證，聲請訊問證人鄭淑琴、王克儉，並聲請本院勘驗系爭房屋之施工狀況。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠依被上訴人於八十八年六月十三日與上訴人簽立契約書時，所開立之二張面額
較大之支票日期皆記載為八十八年八月八日可證，被上訴人即是要求上訴人須於該時日前完成被上訴人最重視之排水及泄水工程，被上訴人方願繼續付款。
且證人王克儉於八十九年二月一日筆錄中陳明「口頭上有講完工日期，約定何時完工我已記不清楚」等語，足證雙方於簽約時確實有談妥完工日期，且被上訴人於八月十八日因泄水工程確未動工曾向上訴人抗議，並因而再度填寫變更申請表，故可證明證人王克儉所謂「口頭上有講完工日期」之該日期，應在八月十八日之前，故兩造確實約定系爭有關排水及泄水工程，最遲應於八十八年八月八日前完工。雖依契約書第十三條第二款規定，建築設計變更，以「賣方所提供之工程設計變更申請表上簽認為準」等語，及系爭契約第二十二條第九款約定「買賣雙方與對方所為之徵詢，洽商或通知辦理事項，均應以書面為之」等語，惟暫不論兩造簽訂之契約書係屬定型化契約書，內容發生疑義時應對消費者作有利之解釋，且被上訴人在兩造簽訂合約時，亦不可能一一查看契約內容，故不知有前揭約定，系爭工程完工日期，既經與上訴人職員口頭約定，又已在支票上填寫日期作為表徵，兩造約定完工日期為八十八年八月八日自明。
㈡兩造已於系爭契約書載明「浴缸內泄水及排水依客戶指定方式施工」等語，並
在客戶工程設計變更申請表記載「坡道方式採單向傾斜，且施工時要通知客戶，會同客戶現場勘驗」等語，然上訴人自簽約後至九月十六日接獲上訴人寄發變更設計確認通知單前，從未通知被上訴人，被上訴人亦無法在現場勘驗或表示意見。而證人陳榮得亦證稱「我們是皇普公司請求我們做的，皇普的人有來看，那是一兩天的工作而已，未通知業主（原告）」等語，亦可見上訴人在施工時的確未通知被上訴人。可見上訴人從未在施工中通知被上訴人至現場勘驗，顯已違約。
㈢而系爭浴缸內泄水及排水坡道工程至今仍未完工，且鈞院於八十九年十二月十
四日在系爭房屋勘驗結果亦發現，該坡道會有小部份積水，足證排水狀況不甚良好，可見並未完工。原審判決所謂系爭泄水坡道工程業已完成，僅地面、浴池等設施尚未整平等語，係針對上訴人並未完成地面及浴池等設施尚未完成即已違約而論述，而非認上訴人已完成坡道排水工程，系爭工程尚未完工至明。
三、證據：援用原審之立證方法，另聲請訊問證人歐鴻基、周愛蕙。理由
一、被上訴人起訴主張其於八十八年六月十三日與上訴人訂立房屋土地買賣契約，向上訴人購買「博愛一００」案編號Ａ２棟十樓房屋暨停車位，兩造並約定必須依被上訴人指定方式施作該房屋及同棟十一樓之浴室內洩水排水工程，上訴人曾口頭承諾在一星期內通知被上訴人開始施作該工程，被上訴人並依上訴人之要求於八十八年六月二十二日提出工程變更申請，並約定於八十八年八月八日前完工，嗣被上訴人於簽約後數度前往系爭房屋查看，上訴人均未依約施作該工程，被上訴人始又於同年八月十八日向上訴人申請變更工程設計，約定在同年九月十八日前完工，詎被上訴人於同年九月十六日通知上訴人確認該工程變更結果，被上訴人於翌日前往會勘，始發現上訴人完全未依約施作該工程，兩造已約定如上訴人未如期施作該工程，即得依系爭契約第二十三條之約定解除契約，況依民法第二百五十四條之規定，上訴人遲延給付，被上訴人亦得解除契約，而被上訴人所以購買系爭房屋係因上訴人保證於簽約一星期內施作該工程，上訴人竟未依原告指示施工，可見被上訴人受上訴人詐欺而為意思表示，被上訴人並以起訴狀繕本之送達對上訴人為撤銷系爭買賣契約之意思表示，系爭契約既經解除或撤銷，上訴人受領被上訴人支付之買賣價金四十一萬元，即屬無法律上之原因而受有利益，為此爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。
二、上訴人則抗辯稱：兩造並未約定上訴人應於八十八年八月八日前完成系爭浴室洩水排水工程，而係約定於同年九月十八日前完成該工程，上訴人經於同年月十四日將該工程施作完成，並於同年月十六日通知被上訴人前往會勘，被上訴人於同年月十七日會勘時並未就該工程之施作有何意見，上訴人既已依約施工完成，即無遲延給付之違約可言，況兩造亦無解除權之約定，上訴人主張依系爭契約第二十三條之約定及民法第二百五十四條之規定解除系爭契約即屬無據，又上訴人亦未為何詐欺之意思表示，被上訴人主張撤銷系爭契約，亦無理由，不得請求上訴人返還已受領之價金等語。
三、本件被上訴人起訴主張其於八十八年六月十三日與上訴人間訂有房地買賣契約，向上訴人購買系爭房屋，並於系爭買賣契約第二十二條其他約定項下記載「浴缸內洩水及排水依客戶指定方式施工（１０Ｆ、１１ＦＡ２棟）」等語，且於同年月二十二日由其母周愛蕙代為填寫客戶工程設計變更申請表，並由上訴人公司職員王克儉會同在申請表第四點記載「二間浴室、浴缸內均要做泄水坡道，坡道方式採單向傾斜（如圖）（此填寫合約內容附加條件，故不做追加減帳），且施工時要通知客戶，會同客戶現場勘驗」等語，業據提出房地買賣契約書、客戶工程設計變更申請表、施工表、變更追加減款明細表、變更前後平面圖各一件在卷為憑，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張，自堪信為真實。就被上訴人主張其受詐欺而與上訴人訂立系爭買賣契約乙節，為上訴人所否認，辯稱其並未為何詐欺行為等語。至被上訴人主張上訴人未依約完成系爭工程一節，則為上訴人所否認，辯稱其已依約如期完工等語。則以下所應予審究者，乃兩造約定完工日期為何、及上訴人是否如期並依約完工之問題。
四、就上訴人是否已依兩造約定在系爭房屋浴室施作洩水坡道部分，被上訴人所主張兩造約定上訴人應於八十八年八月八日完成該洩水坡道工程等語，固舉證人即被上訴人之姊歐元君在原審所稱「王克儉（即上訴人職員）有說能夠做才簽約，有承諾八月八日可以完工」等語為證。惟查：
㈠被上訴人主張其於簽約當日及次日簽發發票日分別為同年六月十三日、六月十五
日、六月二十二日、八月八日、八月八日，面額則分別為四萬元、三萬元、十八萬元、四十二萬元、五萬六千元之支票，依系爭買賣契約第七條之約定，兩造約定被上訴人給付買賣價金之方式，係以該契約付款明細表所載時間及金額為準，此觀該契約書之記載即知。又該付款表已列明自八十八年三月五日起至同年十二月五日止，按月於五日支付每期七萬四千元（土地款及房屋款各三萬元、車位款一萬四千元）之價金，則依上開付款明細，被上訴人於八十八年六月十三日簽約後即應依約按期支付買賣價金。則被上訴人於簽約當日及翌日簽發上開支票，無非係為分期支付上開買賣價金之用。況被上訴人係在簽發支票後之同年月二十二日始向上訴人提出工程變更之申請，可見兩造就該工程之具體施作內容至該時始可謂達成合意，被上訴人延後填載發票日時，既未與上訴人具體約明該工程之施作方法，自無從預為完工日期之合意。況該客戶工程設計變更申請表第四點僅記載：「二間浴室浴缸內均要作洩水坡道，坡道方式採單向傾斜（如圖）‧‧‧且施工時要通知客戶，會同客戶勘驗」等語，其中並無任何有關完工日期之記載，倘兩造於簽約之時確已就完工日期預為約定，則竟未在事後填具施工申請表時加以明載，更與常情不合，益見兩造並非在簽約之時即約定該工程完工日期。故證人歐元君在原審之上開證述，實與通常訂約之交易常情不符，其證言並不可取。由上所述，被上訴人填載發票日期為八十八年八月八日，至多僅屬被上訴人個人分期支付價金方法之財務規劃，而與兩造約定之系爭工程完工日期無關，是以，被上訴人主張兩造約定開完工日期為八十八年八月八日乙節，自不足信。
㈡兩造就其約定施作之洩水坡道工程並未約定完工日期，已認定如前。雖被上訴人
主張其曾數度至工地察看發現上訴人根本未依約施作，而於八十八年八月七日催告被上訴人施作該部分工程等語，然查，證人即上訴人之工地主任陳榮得在原審證稱，其在八月初前已經完成洩水坡道並安裝浴缸，因上訴人表示被上訴人要看洩水坡道施作情形，所以將浴缸拆除等語。次查，前述洩水坡道工程施作之約定，已載明施作內容如圖。而所附施工平面圖並載有「浴缸底座需施作洩水坡度（單面）」、「洩水坡度視現場施作而定」等語，此有卷附平面圖一紙在卷為證。而證人歐鴻基、周愛蕙復於本院準備程序中證稱，被上訴人希望儘可能避免浴室漏水，經上訴人職員王克儉建議施作單向傾斜洩水坡道，其看過施工圖後相信上訴人之專業才同意採此施作方式等語。由上述情節，可見兩造已然約定由上訴人視現場施作情況決定該洩水坡道之坡度。且經本院赴系爭房屋勘驗結果，該洩水坡道以手觸摸結果左右兩側確有高低不同之傾斜，此有本院八十九年十二月十四日勘驗筆錄一件在卷足參。可見，上訴人確已依兩造施工圖之約定施作上開洩水坡道。又查，被上訴人於八十八年八月十八日向上訴人提出第二次工程變更設計申請，第三點記載：「１０Ａ２、１１Ａ２主臥室及公共浴室地坪打底整平均在九月十八日完成」，第四點則記載：「如本工程未完成則所收之期票延後入戶頭兌現」等語，亦有該客戶工程設計變更申請表一紙在卷可證，該變更工程申請表未提及任何關於洩水坡道施作之事甚明。雖證人 陳哲家 、歐鴻基在原審均證稱上訴人至九月十八日前仍未完成洩水坡道等語，惟衡諸經驗法則，倘確如被上訴人所稱上訴人至八十八年八月初仍未完成該洩水坡道工程，則其再於同年月十八日為第二次工程變更設計之申請時，何以未註明上訴人必須依約完成該洩水坡道之施作，證人陳哲家、歐鴻基上開所證與常理即有不符，被上訴人此部分主張，實非無疑。再參諸證人陳榮得之上開證述，更可見上訴人所辯已於八十八年八月初將該洩水坡道施作完成一事非虛，而無何遲延給付之情事可言。
㈢況縱認上訴人並未於八十八年八月初完成該洩水坡道工程一節屬實，惟按民法第
二百五十四條之規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。就被上訴人有無催告上訴人履行乙節，查證人即被上訴人之父、母歐鴻基、周愛蕙在本院準備程序中證稱，其於九月十六日前從未看過系爭房屋等語，已可見上訴人主張前已發現該工程並未完成而催告上訴人履行云云，並非可信，且被上訴人又未提出其他證據證明其曾定相當期間催告上訴人依約施作洩水坡道，則被上訴人主張其曾定期催告上訴人施作該洩水坡道工程，自不足信。依前開規定，被上訴人無從憑此主張解除契約。
五、再查，被上訴人於八十八年八月十八日向上訴人提出將系爭編號Ａ２棟十樓房屋之浴室地坪打底整平之工程變更申請，已如前述。而兩造所謂「地坪打底整平」之約定究為何意，自有加以認定之必要。證人歐鴻基於本院準備程序中證稱，其係因浴缸底部地面沒有整平還有坑洞，才要求上訴人填平等語，而證人鄭淑琴亦證稱，因被上訴人認為洩水坡道並未以沙漿整平，才又在八月十八日強調必須在九月十八日前將打底整平工程完成等語。由上開證人之證言，可見所謂「地坪打底整平」，係指被上訴人必須將系爭房屋浴缸底部水泥地面整平之意，而非指浴室其他部分地面之鋪設。而經本院於上開期日勘驗結果，以水由右側倒下觀察水流狀況，會有小部積水等情，有該勘驗筆錄可參。觀諸兩造上開打底整平之約定，及一般通常可認「整平」之程度，系爭房屋之浴缸底部地面，並未施作至「整平」之程度，自難謂上訴人已依約施作該打底整平工程。惟被上訴人是否即得主張解除契約？㈠按民法第二百五十五條之規定，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時
期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人一方不按照時期給付者，他方當事人始得不為民法第二百五十四條之催告，解除其契約。否則，即使依民法第二百二十九條之規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，在未經依同法第二百五十四條之規定催告履行前，仍不得解除契約。而最高法院七十二年台上字第二五五一號判決並認為，解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之。又依民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定行使解除權，應具備各該法條所規定之要件，非單以違約為由所得逕予行使。
㈡兩造係約定被上訴人應於八十八年九月十八日前將系爭房屋浴室之浴缸底部地面
打底整平，而被上訴人於本院勘驗系爭房屋前，均尚未完成該整平工程，亦已認定如前。則被上訴人未依兩造所約定之上開給付期限完成該工程，依前述規定，固屬給付遲延。然就被上訴人曾定期催告上訴人履行一事，並未提出何證據加以證明，已無由認被上訴人前曾為催告之意思表示，況觀該整平工程之性質，無非在增進系爭房屋之排水功能，而觀之系爭買賣房屋契約之目的應在不動產之處分、用益，並無非在一定時期完成即不能達系爭契約之目的可言，則被上訴人未經催告逕依民法第二百五十四條之規定解除契約，並不合法。
㈢惟被上訴人是否即得依上開記載認屬解除權之約定而主張解除系爭契約？按解釋
意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。且最高法院三十九年度台上字第一０五三號判例亦認為，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。查兩造於訂約時在契約書第二十二條「其他約定」項下載有「浴缸內泄水及排水依客戶指定方式施工（十樓、十一樓Ａ２棟）」等語，此觀兩造所不爭執之契約書記載即明。惟該記載並未附記任何法律效果，得否即認上訴人未依約履行即得憑此解約，自屬有疑。況觀之系爭契約第二十二條之各項約定，除關於兩造違約時解約、回復原狀及損害賠償等特約外，並包括公共設施之施作與使用管理等約定，即便兩造意在約定上訴人未依約施作系爭工程時之違約效果，究欲援用該第二十二條何項約定，更屬不明，解釋兩造上開註記文字之真意，毋寧應認該約定性質上僅屬兩造施作系爭工程之特約，而非解除權之約定。況兩造就系爭「地坪打底整平」工程僅約定上訴人應於八十八年九月十八日前完工，如未完工，則「所收期票延後入戶頭兌現」等語，更明確可見兩造尚無約定未依約履行該工程得解除契約之意思，至多僅屬得否延後支付買賣價金之問題。則被上訴人主張上開文字之註明係屬約定解除權之性質，已非有據，況又未據其提出其他證據資料以為證明，則被上訴人主張得以上訴人違反系爭契約第二十二條之約定而解除系爭契約，非可准許。
六、其次，上訴人又主張已依民法第九十二條之規定撤銷系爭買賣契約，惟民法第九十二條第一項前段固規定，因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者表意人得撤銷其意思表示。然主張受詐欺而為意思表示之人，就其受詐欺而為意思表示之事實，自應加以舉證。經查，被上訴人主張上訴人欺瞞其無法完成系爭工程之事實而使被上訴人與之訂約乙節，姑不論前所認定之上訴人確已依兩造約定施作洩水坡道及地坪打底整平工程，僅後者尚未達完工之程度等情，可見被上訴人已依兩造約定施工，實無何詐欺行為可言，況且，又未提出其他證據證明有受詐欺之事實，則被上訴人主張依民法第九十二條之規定撤銷系爭買賣契約，非有理由。
七、系爭買賣契約未經被上訴人合法解除，又未經合法撤銷，均如前述，該買賣契約為合法有效之契約即明。則上訴人依系爭買賣契約受領價金四十一萬元，即有法律上之原因，而與民法第一百七十九條所定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」之要件不符。從而，被上訴人本於民法第一百七十九條不當得利之法律關係及民法第二百五十九條解除契約後回復原狀之規定，請求上訴人給付四十一萬元，及自八十八年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許；被上訴人在第一審簡易之訴既經駁回，其在第一審假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審所為命上訴人給付並准假執行宣告之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官黃宏欽~B法官汪怡君右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年二月二十日~B書記官劉榮華